张某某与牡丹江鼎翔橡胶有限公司承揽合同纠纷一案民事判决书

张某某
翟冠杰（黑龙江九洲律师事务所）
牡丹江鼎翔橡胶有限公司
关廷广（黑龙江正泰律师事务所）

上诉人（原审原告）张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人翟冠杰，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牡丹江鼎翔橡胶有限公司（原名黑龙江福奥橡塑环保科技有限公司）。
法定代表人李丹青，男，该公司董事长。
委托代理人关廷广，黑龙江正泰律师事务所律师。
上诉人张某某因承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳商初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人张某某的委托代理人翟冠杰、被上诉人牡丹江鼎翔橡胶有限公司（原名黑龙江福奥橡塑环保科技有限公司，以下简称福奥环保公司）的委托代理人关廷广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定:原告张某某与被告黑龙江福奥橡塑环保有限公司于2008年8月口头约定，被告将其厂区院内水泥地面工程按每平米65元发包给原告施工，工程总量为4260平方米，总价276900元。原告又将工程分包给张某某，工程于2008年10月竣工交付被告使用。被告给付原告工程款138000元，剩余工程款一直拖欠未付。张某某经多次催讨无果，遂将被告起诉至本院，本案原告作为第三人参加诉讼，张某某请求被告给付工程132060元，利息52691.94元。张某某申请对工程造价进行鉴定。经本院通知被告未参加鉴定。鉴定结论为总造价370000元。后经本院调解张某某与被告达成和解协议，由被告给付张某某工程款及利息160000元并已履行完毕。诉讼中本案原告亦向被告要求给付工程款，现原告以工程造价鉴定的价格为依据，请求被告给付剩余工程款及利息147341.96元而起诉到本院。
原判认为:原、被告的工程承揽合同是双方真实意思表示，合法有效。当庭双方均认可合同约定的工程造价为每平方米65元，就无需依照《工程造价鉴定》进行结算，原告亦无其它证据证明双方的合同存在显失公平之处。而原告主张的以张某某申请鉴定的鉴定书作为结算依据，显属不当，本院不予支持，原告在前次诉讼中以向被告主张权利，为时效中断，故本案未超时效期间，被告关于已超时效辩解不能成立，本院不予支持。当事人合同的约定，优先于法定，《工程造价鉴定》的效力显然低于当事人的约定。故本案应以合同约定为主，合同约定每平方米65元，工程量4260平方米，总造价276900元，被告已付给原告138000元，给付张某某160000元，其中工程132060元，其余为利息，被告尚欠原告工程款6840元，合同要完全履行，被告应给付尚欠的工程款6840元及利息。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条  “当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百五十九条  “买受人应当按照约定的数额支付价款”的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条  规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十四条  “诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外的规定，原审法院判决:一、被告黑龙江福奥橡塑环保科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告张某某工程款6840元；二、被告黑龙江福奥橡塑环保科技有限公司于判决生效后十日内给付原告张某某工程款利息2927.85元（自2008年10月3日至2015年6月3日），2015年6月4日以后所产生的利息，按照银行同期贷款利率计算至判决生效之日；三、驳回张某某的其他诉讼请求。案件受理费3247元，由原告张某某负担3197元，由被告黑龙江福奥橡塑环保科技有限公司负担50元。
本院认为:上诉人张某某与被上诉人福奥环保公司达成的口头协议无《中华人民共和国合同法》第五十二条  规定的无效情形，系有效协议。关于本案双方当事人对争议的工程价款是否有约定及应以约定或者鉴定意见为依据问题。本院认为，在实际施工人张某某诉被告福奥环保公司、第三人张某某承揽合同纠纷（牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳商初字第142号）一案开庭笔录中张某某自认“2008年8月份经李丹青多次找我商量打厂区院里地面，当时商定价格是65元每平方米，施工完成后到开庭日止李丹青共计给我12万元左右，当时的项目一共是27万元多，现在还欠我15万元多，具体数额记不清”。实际施工人张某某主张厂区院内路面工程造价为每平方米65元。福奥环保公司在该案中主张路面工程造价为31元每平方米。三方因未能对工程造价达成一致意见，实际施工人张某某向法院申请鉴定，鉴定意见为厂区院内混凝土路面工程造价为375304.26元。该鉴定意见鉴定的工程造价远远超出三方当事人各自主张的工程价款。本院认为应以承发包当事人中主张最高方即张某某自认的工程价款为依据。张某某在（2014）阳商初字第142号民事案件中自认厂区院内路面工程造价为每平方米65元，总价款为27万元。本院采信张某某的主张，认定双方已就该工程进行了口头约定，双方应按照口头约定的工程价款结算。上诉人请求按照鉴定意见给付的诉请，本院不予支持。原审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条  的规定，认定上诉人张某某在另案开庭笔录中的陈述为自认并无不当，原审程序并未违反法律规定。综上，上诉人张某某的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十五条  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3052元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。

本院认为:上诉人张某某与被上诉人福奥环保公司达成的口头协议无《中华人民共和国合同法》第五十二条  规定的无效情形，系有效协议。关于本案双方当事人对争议的工程价款是否有约定及应以约定或者鉴定意见为依据问题。本院认为，在实际施工人张某某诉被告福奥环保公司、第三人张某某承揽合同纠纷（牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳商初字第142号）一案开庭笔录中张某某自认“2008年8月份经李丹青多次找我商量打厂区院里地面，当时商定价格是65元每平方米，施工完成后到开庭日止李丹青共计给我12万元左右，当时的项目一共是27万元多，现在还欠我15万元多，具体数额记不清”。实际施工人张某某主张厂区院内路面工程造价为每平方米65元。福奥环保公司在该案中主张路面工程造价为31元每平方米。三方因未能对工程造价达成一致意见，实际施工人张某某向法院申请鉴定，鉴定意见为厂区院内混凝土路面工程造价为375304.26元。该鉴定意见鉴定的工程造价远远超出三方当事人各自主张的工程价款。本院认为应以承发包当事人中主张最高方即张某某自认的工程价款为依据。张某某在（2014）阳商初字第142号民事案件中自认厂区院内路面工程造价为每平方米65元，总价款为27万元。本院采信张某某的主张，认定双方已就该工程进行了口头约定，双方应按照口头约定的工程价款结算。上诉人请求按照鉴定意见给付的诉请，本院不予支持。原审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条  的规定，认定上诉人张某某在另案开庭笔录中的陈述为自认并无不当，原审程序并未违反法律规定。综上，上诉人张某某的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十五条  的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3052元，由上诉人张某某负担。

审判长：王凡
审判员：孙庆喜
审判员：王欢

书记员：韩江亓