廊坊市兴祖房地产开发有限公司、丛某某商品房预售合同纠纷二审民事判决书

上诉人廊坊市兴祖房地产开发有限公司（以下简称兴祖公司）因与被上诉人丛某某商品房预售合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2016）冀1023民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人兴祖公司的委托诉讼代理人户立新、刘欢、被上诉人丛某某及委托诉讼代理人李航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴祖公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人违约金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、商品房买卖合同虽未约定付款时间，但是按照交易习惯应于交付房屋之日即2014年12月31日前支付全部款项，被上诉人仅支付首付款，上诉人依合同约定有权解除合同；2、一审判决认定上诉人未尽通知被上诉人办理银行贷款的义务，无事实和法律依据；3、上诉人未及时交房是由于被上诉人等未及时办理银行贷款导致资金链断裂所致，应免除或减轻被上诉人逾期交房的责任。4、邮件跟踪查询记录显示丛某某签收了上诉人发出的《敦促履行<商品房买卖合同>的律师函》，但丛某某拒不履行合同义务，上诉人有权行使合同解除权。5、上诉人没有向丛某某出具过承诺函，承诺函针对的只是部分购房人。丛某某辩称，双方签订商品房买卖合同未约定办理贷款的期限，是因为上诉人无法确定银行何时放款，其已经办理了部分贷款手续，未能办完贷款系上诉人的楼盘2014年5月左右停工烂尾银行拒绝放贷所致。该小区业主曾多次集体维权，后在政府协调下2015年8月左右复工。其未在上诉人邮寄的地址居住，邮件系村民帮忙签收，其本人没有收到过上诉人发出的律师函。2016年4、5月，其曾多次要求办理贷款或一次性付清余款，但上诉人拒绝配合办理。兴祖公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除合同编号为20140420001的《商品房买卖合同》；2、判令被告支付违约金4300元；3、本案诉讼费由被告承担。丛某某向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付2015年1月1日至2016年至11月10日逾期交房违约金13450元，并按已交付房价款日万分之一（即每日19.78元）的标准支付至实际交付之日止；2、判令反诉被告支付反诉原告实际损失26150元；3、判令反诉被告赔偿反诉原告197798元；4、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2014年4月20日签订《商品房买卖合同》。合同载明：“出卖人：廊坊市兴祖房地产开发有限公司，买受人：丛某某；买受人购买的商品房位于永清县××以西××大街以北金雀壹品一期，商品房为预售商品房，商品房为项目中第0001（0001）座4单元0002（4-502）号房，用途为住宅，框架结构，层高为2.8米，建筑层数地上18层，地下1层。建筑面积共119.69平方米，单价为每平方米5245.2元，总金额627798元。……付款方式为银行按揭，首付197798元，贷款430000元。对于买受人付款期限合同没有作出约定。但合同双方却在付款期限基础上约定了买受人逾期付款的违约责任：“逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。”双方约定商品房的交付期限：出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。被告于2014年4月30日交付购房首付款197798元，银行按揭贷款手续至今尚未办理。因房屋未按时交工，原告向购买房屋业主作出如下承诺:交房日期定为2015年8月31日。双方约定出卖人逾期交房的违约责任：“逾期不超过60日，在合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”现案涉房屋仍未交付被告使用。庭审过程中，原告主张于2015年12月3日委托河北泰科律师事务所向被告发出敦促履行《商品房买卖合同》的律师函。被告表示没有收到过原告发出的律师函，且不同意解除双方签订的《商品房买卖合同》。一审法院认为，原被告双方所签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定全面履行合同义务。被告在签订商品房买卖合同后已履行了交付购房首付款的义务，原告应按合同约定时间交付房屋，亦应及时通知并协助被告办理银行按揭贷款手续。原被告双方签订的《商品房买卖合同》中第六条关于买房人付款方式及付款期限的约定中，没有约定买房人支付房款的付款期限，双方也未就付款期限签订补充协议，应视为双方未约定。因此，本案原告无法按约定解除合同，亦不符合解除合同的法定情形，对于原告要求解除合同的诉讼请求一审法院不予支持。原告通过律师事务所发出的律师函催告被告履行合同义务，原告出具的邮件全程跟踪查询的打印件不能证明被告收到了律师函，并知悉办理银行贷款最后的截止时间，且被告表示从未收到了过原告的律师函。原告没有尽到积极通知被告办理银行贷款的义务，被告不存在违约行为，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。原被告签订的合同中约定房屋的交付日期为2014年12月31日，后原告又出具承诺书约定于2015年8月31日交付房屋，应视为原被告就合同进行了补充约定。但原告至今亦未按约定向被告交付房屋。根据合同约定的出卖人逾期交房的违约责任：逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。故对于被告反诉原告要求支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。违约金的起算日期应为2015年9月1日。被告反诉原告要求支付实际损失及赔偿的请求，因未向法庭提交充分证据证明，故对上述诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决：一、驳回原告（反诉被告）廊坊市兴祖房地产开发有限公司的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）廊坊市兴祖房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）丛某某支付2015年9月1日至2016年11月10日逾期交房违约金8643.86元，并按已交付房价款日万分之一（即19.78元/日）的标准支付违约金，自2016年11月11日支付至实际交付之日止；三、驳回被告（反诉原告）丛某某的其他诉讼请求。本院二审期间，兴祖公司提交对公活期存款交易明细表一份，记载2015年10月21日至2016年8月11日个人银行贷款转入兴祖公司账户情况，拟证明银行一直在向案涉小区购房人放贷，不存在项目烂尾银行拒绝放贷情形。丛某某质证认为该证据不是新证据，且能够印证案涉项目停工至2015年8月才复工。本院经审查认为，该证据不能证实2015年10月前是否存在银行拒绝放贷的情形，无法达成证明目的，本院不予采信。丛某某提交扎赉特旗新林镇新立村村委会及村主任宋金锋、辖区派出所及民警证明一份，记载丛某某于2010年5月外出打工，未在该村居住，邮寄的律师函并非丛某某签收，相关内容亦未通知到丛某某。拟证明丛某某未在邮寄地址居住，律师函亦不是其本人签收。兴祖公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，相关证人应出庭作证。本院经审查认为，该证明为邮寄地址村委会及辖区派出所共同出具，能够达到证明目的，本院予以采信。一审经审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，兴祖公司与丛某某签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应遵照履行。丛某某依约向兴祖公司缴纳了购房首付款，而现有证据无法确切反映未能办理贷款的原因，在双方对办理按揭贷款期限未作约定的情况下，依据双方提交的证据不能确切证实丛某某收到了兴祖公司的相关催告，故不具备法定或约定的合同解除条件，兴祖公司要求解除《商品房买卖合同》不能成立。《商品房买卖合同》应继续履行，兴祖公司与丛某某均应及时履行未尽合同义务。另兴祖公司未依照合同约定交付房屋构成违约，但因丛某某亦未完成主要付款义务，相应违约责任应予免除。综上所述，兴祖公司的部分上诉请求成立，相应的主张应予支持。依照中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河北省永清县人民法院（2016）冀1023民初2218号民事判决第一项；二、撤销河北省永清县人民法院（2016）冀1023民初2218号民事判决第二、三项；三、驳回丛某某的诉讼请求。一审本诉案件受理费减半收取40元，由廊坊市兴祖房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费减半收取2431元，由廊坊市兴祖房地产开发有限公司负担240元，丛某某负担2191元；二审案件受理费140元，由廊坊市兴祖房地产开发有限公司负担100元，丛某某负担40元。本判决为终审判决。

审判长　杨　帆
审判员　汪铁刚
审判员　丁德松

书记员：张曦