宋某某、刘某某承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：宋某某，男，xxxx年xx月xx日出生，满族，工人，住河北省隆化县。被上诉人（原审被告）：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体工商户，身份证登记住址为隆化县，现住河北省隆化县。委托诉讼代理人：汪淑华，河北泓鹏律师事务所律师。

上诉人宋某某因与被上诉人刘某某承揽合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋某某上诉请求：1、请求承德市中级人民法院依法撤销隆化县人民法院（2018）冀0825民初l258号民事判决，并依法改判或发回重审。2、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。2016年11月初，上诉人与被上诉人商定，由被上诉人为上诉人位于隆化县韩麻营镇十八里汰村大东沟门新建两层楼房安装采暖设备及太阳能热水器，并与案外人张某商定，所需采暖锅炉由张某锅炉厂焊制。同年11月l9日，被上诉人将采暖设备安装完毕并交付给上诉人使用。在锅炉使用过程中，上诉人发现因锅炉本身存在质量问题，锅炉内外流黑色烟灰混合物，上诉人多次要求被上诉人上门为上诉人维修锅炉，但被上诉人以各种理由推脱，拒绝维修，导致锅炉于2018年2月4日彻底无法使用，上诉人无奈于2018年4月9日向隆化县人民法院提起诉讼。一、一审法院认定事实错误，上诉人在一审中认为锅炉质量存在问题，要求解除双方的取暖锅炉协议，由被上诉人退还取暖锅炉款6500元，一审法院并未对上诉人主张的事实予以认定，反而对被上诉人提出的欠条事实予以认定，上诉人认为此诉讼是上诉人提起的，法院应对锅炉是否存在质量问题及锅炉会流出黑色烟灰混合物的原因予以解决，而不应该认定双方是否存在欠款等事实，此事应在另案中认定。二、一审法院在对证据的采信存在错误。本案中证人张某所作的陈述并不真实，张某系本案所涉锅炉的制造者，其到现场去看锅炉质量是否存在问题，其不可能说自己制造的锅炉有质量问题，其所陈述不应作为认定本案事实的依据，且本案中，张某作为锅炉的生产者，其并未取得锅炉生产加工的资质，其所生产的锅炉系“三无”产品，无法保证质量，也不能保证其所生产的锅炉符合国家行业标准；且被上诉人提供的证据“欠据”与本案并无关联性，是被上诉人为混淆视听，回避其所安装的锅炉存在问题这一事实。三、一审法院适用法律错误，本案中上诉人所使用的锅炉，并非加工承揽关系，而是上诉人将锅炉及太阳能的取暖设施的安装全部承包给被上诉人，由被上诉人负责安装，承包方式采用包工包料。被上诉人为上诉人安装的锅炉、太阳能等取暖设施，均系被上诉人依靠其经验为上诉人安装，上诉人并未就锅炉的厚度、尺寸、样式等向被上诉人提出过任何要求。上诉人认为，上诉人既然将取暖设施的安装全部承包给被上诉人，被上诉人就应保证其所安装的取暖设施质量合格，应到取得相应资质的生产者处购买质量合格商品为上诉人安装，被上诉人并附有对其锅炉安装存在问题的维修义务。刘某某辩称：答辩人与被答辩人承揽合同纠纷一案，被答辩人的所述没有任何证据和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和最高院的司法解释的规定，被答辩人对自己提出的诉讼请求和依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担不利的后果。答辩人在一审庭审中提供的证据证明一审判决事实清楚，证据确实充分，裁判依法有据，适用法律正确，应驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一、被答辩人故意歪曲事实，违背诚实信用原则。被答辩人在上诉状的事实和理由第二段自认2016年11月答辩人与被答辩人商定由答辩人为其安装采暖设备及太阳能热水器，并与案外人张某商定，所需采暖锅炉由张某锅炉厂焊制，11月19日安装完毕被上诉人进行使用，证明被答辩人所诉的锅炉是按着被答辩人自己的要求选择张某锅炉厂焊制订做的，该锅炉安装后被答辩人已经进行2年的取暖是事实。被答辩人之所以诉讼的原因是：1．被答辩人在定做锅炉时要求大的锅炉冬天暖和，不怕费煤，后被答辩人发现锅炉大太费煤，被答辩人找锅炉厂张某要求将该锅炉改小，证人证明是被答辩人自己定做的锅炉都使用很长时间无法改小。2．国家环保政策进行煤改电，将取消烧煤的锅炉。3．因答辩人先诉其欠款的诉讼，故被答辩人才进行恶意诉讼，为达到不给付答辩人欠款的事实。二、按被答辩人自己所述答辩人安装的锅炉有质量问题，答辩人2016年11月19日安装的锅炉，安装完毕就会进行调试，当时正是取暖期，被答辩人自认在取暖第四天发现内外流黑色烟灰混合物，判决书的第二页第二行证明。那么在该锅炉使用2个月后答辩人与被答辩人进行对账，被答辩人自认欠答辩人4000元，为答辩人出具欠据。被答辩人出具欠据时并没提任何质量问题，足以证明答辩人的安装没有任何问题，否则被答辩人不会为答辩人出具欠条。其次，2017年也进行了取暖，如有被答辩人所述的内外流黑色烟灰混合物是其锅炉本身之外的其他因素，与被答辩人使用取暖燃烧的煤的质量、玉米芯及其他混合物有关，与被答辩人自己安装的水泥烟筒长短有关，与不长期取暖只保持锅炉不冻有关，种种因素证明与答辩人安装没有任何关系，被答辩人所述自行矛盾，不能自圆其说，有悖常理。三、被答辩人的锅炉是证人张某按被答辩人的要求定做的，证人证明被答辩人找去是觉得大锅炉费煤，要求将大锅炉改成小锅炉，在一审庭审被答辩人自认找证人去看的第一个目的是因为太费煤，想让他改小，一审判决书第4页第7行证实。证明证人证言是真实的与事实相符，因费煤将大锅炉改成小锅炉足以证明根本就不是质量问题，对被答辩人自认的事实答辩人无需举证。其次答辩人和证人都有相关的执照。四、一审判决适用法律正确，答辩人与被答辩人之间为加工承揽关系，答辩人完全按着被答辩人的要求进行的，在一审庭审中被答辩人没有任何证据证实答辩人安装存在问题，何况涉案锅炉是按被答辩人的要求在第三人处订做的，被答辩人亲自去订做选料都是按被答辩人的要求做的，被答辩人没有充分的证据证明是答辩人安装和使用的锅炉存在问题。综上所述，根据民诉法谁主张谁举证，被答辩人向一审法院提出的诉求，明显不符合常理，没有充分的证据来证明，应承担举证不能的后果。宋某某向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决原告与被告解除买卖取暖锅炉协议；2、判决被告退还取暖锅炉款6500元；3、判决被告自己拆除、运回取暖锅炉；4、由被告承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2016年11月初，原、被告口头商定，由被告为原告位于隆化县韩麻营镇十八里汰村大东沟门新建两层楼房安装采暖设备及太阳能热水器，并与案外人张某商定，所需采暖锅炉由张某锅炉厂焊制。同年11月19日，被告将采暖设备安装完毕并交付原告使用。被告另为原告安装了太阳能热水器。2017年1月12日，经双方对账，前述采暖设备及太阳能热水器包括采暖锅炉、暖气片、配件、安装费等在内总造价26190元（其中锅炉造价6500元），被告同意按25000计算。当日，原告付给被告21000元，并为被告出具4000元欠据一张。在锅炉使用过程中，出现了从锅炉烟筒接口处往外流黑色烟油等问题。上述事实，有原、被告的当庭陈述、刘某某出具的材料清单及收款条、宋某某出具的欠据、锅炉照片及证人张某的当庭证言等证据在案佐证，经法庭调查核实，足以认定。原告提供的通话详单，主叫为被告刘某某，且不能反映通话内容，不作为认定本案事实的依据。一审法院认为，按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，本案双方当事人之间实属加工承揽关系。原告为订做人，被告为承揽人。被告按照原告的要求，于2016年11月19日完成了采暖设备及太阳能热水器的安装工作，并交付原告使用之事实清楚。原告所诉取暖第四天发现锅炉内外流黑色烟灰混合物，至2018年2月4日点不着取暖锅炉等问题，不排除有锅炉本身之外的其他因素，原告所提供的证据不足以证明其事实主张，对其所提出的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定判决：驳回原告的诉讼请求。一审案件受理费100元减半收取50元由原告负担。本院二审期间，上诉人宋某某提交委托鉴定申请一份，请求对刘某某为申请人安装的锅炉无法使用及外流黑色烟灰混合物的原因予以鉴定。本院认为，鉴定是当事人证明待证事实的方法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，宋某某应在一审举证期限内提出鉴定申请，故本院二审对宋某某的申请不予准许。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因宋某某未提交充分有效的证据证明，刘某某安装并交付其使用的锅炉，外流黑色烟灰混合物系因安装造成的质量问题，刘某某应当承担相应的责任。一审根据双方诉辩意见及提供的证据认定本案事实，判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院认同。宋某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人宋某某负担。本判决为终审判决。

审判长　　崔向京
审判员　　李国兴
审判员　　白　云

书记员：张伟佳