原告（反诉被告）孙某某，男。
委托代理人方永刚，吉林宏鸣律师事务所律师。
被告（反诉原告）吉林省金某房地产开发股份有限公司（简称金某公司）。
法定代表人陈迪，董事长。
委托代理人孙刚，该公司经理。
委托代理人刘浩，吉林巩固律师事务所律师。
第三人白城市弘兴建筑工程有限责任公司（简称弘兴公司）。
法定代表人王鹏，该公司董事长。
委托代理人贾英，经理。
委托代理人史会良，吉林亚非律师事务所律师。
原告孙某某诉被告吉林省金某房地产开发股份有限公司，第三人白城市弘兴建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，原告于2013年12月5日诉讼到本院，本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月30日公开开庭进行了审理，原告孙某某，委托代理人方永刚，被告委托代理人孙刚、刘浩，第三人委托代理人贾英，史会良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：2010年8月3日至2012年5月16日，第三人弘兴公司通过招投标，取得了金地花园10#、11#、12#、13#住宅楼工程。同日与金某公司签订施工合同草案。2012年5月25日，第三人弘兴公司与被告金某公司多次协商签订工程协议书，协议约定，金某公司将座落在幸福南大街路西白城市“金地花园”10#、11#、13#商品住宅楼，面积16000平方米，由第三人承建，结构形式、砖混结构6层（一层为车库），承包形式，采取平方米造价大包干，一次死包，每平方米1015.00元，总价款为1624万元，以当年住宅楼主体抵顶，抵给乙方（第三人），10#楼门市按施工图预算加系数，管理费取15，住宅部分按11#、13#楼执行，开工日期2012年5月1日，2012年10月1日全部完工，达到入户标准。双方同意为拖工期甲方（被告）提前备料，按市场现价冲减工程款走往来帐。质量标准，按验收规范达到合格品。本协议双方签字盖章后，乙方（第三人）不得以任何理由发包其他人，乙方（第三人）也不得强调客观拖延开工或单方擅自毁约，否则责任方赔偿对方人民币300.000.00元。等条件。该工程在第三人弘兴公司与被告金某公司就工程内容不断修定的过程中，第三人弘兴公司将“金地花园”10#、11#、13#楼工程转由原告孙某某承建，第三人弘兴公司与原告孙某某仅就工程施工达成工程承包协议书，协议约定，第三人弘兴公司将“金地花园”10#、11#、13#楼工程转由原告孙某某承建，建筑面积16000平方米，并向第三人弘兴公司交纳7.5%税费及管理费，等条款。协议签订后，被告对原告孙某某承建的10#、11#、13#楼工程项目表示同意，原告于2012年5月1日开工建设，因被告没有完全履行动迁义务造成原告11#楼工程不能开工，拖延至5月24日开工，造成人员、机械设备窝工24天，10#楼因被告的原因，应于2012年5月1日开工，后分别于5月30日，6月21日两次开工均被阻止，拖延至7月9日才继续施工，造成人员、机械设备窝工70天（有签证在卷为凭），原告自承建该工程项目后，因为工程项目的结构由原来的砖混结构设计变更为底部框架剪力墙混合结构，原告就工程结构、建筑面积有变化多次与被告协商要求调整工程造价，被告始终推托原告要求调整工程造价的请求，直至工程竣工验收合格也没有给出解决方案，由于原被告双方在工程造价问题上没有达成一致意见，原告除交付被告两栋楼工程后，被告金某公司已给付原告部分工程款，余欠工程款原告多次找被告金某公司催要，被告金某公司以尚欠1.230.270.06元，按被告与第三人弘兴公司和原告约定以楼房抵顶工程款而不存在给付工程款为由拒绝给付，成诉，要求被告给付工程款及违约金并赔偿经济损失。
现根据原、被告双方的诉讼请求及第三人的答辩和本院确认的案件事实，针对案件争议焦点，本院综合评判如下：
一、原告具备诉讼主体资格，原告与第三人弘兴公司签订的工程施工承包协议书无效。
白城市“金地花园”10#、11#、13#楼工程，是第三人弘兴公司转包给原告孙某某，2012年5月1日进入工地施工，并与第三人弘兴公司签订了工程施工承包协议书，协议约定，“金地花园”10#、11#、13#楼项目工程承包给孙某某施工，建筑面积约16000平方米。并向第三人交纳7.5%管理费。该工程组织管理全权由孙某某负责。该工程所引起的民事纠纷由孙某某自行承担。从该协议看，原告实际是以个人的名义为被告金某公司施工，根据《建筑法》及其它有关法律法规的规定：“国家对建设工程合同的主体实行许可证制度，要求从事建设工程合同的主体必须具备相应的资质。自然人是没有资格签订建设工程施工合同承包工程的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二十六条（二）款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，本案原告具有诉讼主体资格。因此原告以个人名义与第三人弘兴公司签订承包合同为无效合同。被告提出协议书不是通过第三人承包的该工程，是挂靠第三人名下，收取7.5%的管理费，原告与第三人是转包关系，协议没有体现，原告主张是实际施工人与挂靠关系不一致的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、被告金某公司与第三人弘兴公司签订的工程协议书的部分条款对原告没有约束力。
被告与第三人经过多次协商后于2012年5月25日签订工程协议书后，原告于2012年5月1日进入工地施工时，发现被告金某公司与第三人弘兴公司签订的工程协议书约定的砖混结构，而被告金某公司提供的设计图纸变更为底部框架剪力墙混合结构。由于原告是实际施工人对被告金某公司与第三人弘兴公司签订的砖混结构工程设计变更为底部框架剪力墙混合结构并不知道，而且原告就该工程砖混结构设计变更为底部框架剪力墙混合结构的工程造价与被告多次商谈提高工程造价，但被告一直推拖至工程验收合格并交付使用也没有达成一致意见。因此被告金某公司提供的工程协议书（二、三项）内容属有瑕疵证据，不能作为认定案件事实的依据，该协议的部分条款对原告没有约束。被告提出应按该工程协议的造价执行，没有事实法律依据，本院不予支持。
三、原告的诉讼请求符合法律规定，应予支持，被告金某公司应在拖欠工程款的范围内承担责任。
被告金某公司与第三人弘兴公司经过多次磋商和修定，并于2012年5月25日签订“工程协议书”，协议约定，被告将坐落在幸福南大街路西白城市“金地花园”10#、11#、13#商品住宅楼面积16000平方米，由第三人弘兴公司承建。由于第三人无垫资能力，在被告与第三人就工程内容不断修定过程中，遂将“工程协议书”的建设项目转由原告承建。被告对原告承建“金地花园”工程项目表示同意。原告于2012年5月1日进驻工地开工建设。在施工过程中，原告发现所施工的工程项目结构由原来的砖混结构设计变更为底部框架剪力墙混合结构，建筑面积由原来的16000平方米增至17425平方米，原告就工程结构和建筑面积的变化多次与被告协商，要求调整工程造价，直至工程竣工验收合格，原被告双方就工程造价没有达成一致意见。
2013年5月31日该工程竣工验收合格并交付被告两栋楼工程后被告以给付原告工程款14.023.369.00元，尚欠8.149.641.71元，原告要求被告给付剩余工程款。被告金某公司提出根据双方结算，被告尚欠工程款1.230.270.06元。因原告就工程结构设计有变更要求被告调整工程造价，原被告双方未能达成一致意见，原告于2013年12月24日，向本院提出申请要求对10#、11#、13#住宅楼工程造价进行鉴定，2014年1月28日，本院司法辅助办公室，委托吉林通汇工程造价咨询有限公司。2014年4月23日，该公司向本院出具鉴定报告征求意见稿，送达后，司辅办通知原被告在七日内如有异议，提出书面材料。原被告在法定的期限内对鉴定机构出具的《征求意见稿》均提出书面异议，鉴定机构于2014年5月16日，针对原被告提出的异议书已进行了书面答复，2014年5月23日，鉴定机构向我院出具通汇工鉴字[2014]016号鉴定报告，其结论为10#、11#、13#工程造价合计为22.146.644.00元。在庭审中原告及第三人弘兴公司对鉴定报告没有异议，被告对鉴定报告提出异议，认为鉴定初期已阐明本案不需要鉴定，法院不应支持原告的鉴定申请，该鉴定报告面积有误差，当天原被告及鉴定部门进入工地勘查，但是没有测量。鉴定部门派员就被告提出的异议进行解答，认为，现场勘查了没有测量，面积我们是根据法院交付工程设计图纸确认的。该鉴定符合国家的有关规定。对该鉴定报告本院予以确认。被告金某公司截止到2013年12月5日，经过原被告双方核对账目，被告已给付原告工程款14.487.780.60元，（工程总造价22.146.644.00元-14.487.780.60元），被告金某公司尚欠原告工程款7.658.864.00元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，“债务应当清偿，暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定，被告金某公司拖欠工程款的事实存在，并应在欠付工程款的范围内承担责任。故原告的诉讼请求符合法律规定，应受法律保护。关于原告提出因被告的过错造成10#、11#工程不能按时开工，只是原告无法正常施工，造成人员、设备窝工的损失，此结果系被告违约造成的，所造成的损失被告应承担全部损失的责任的请求，无事实和法律依据，虽然原告向本院提供了明细和租赁合同，但该证据属于原告自制的表格，该证据不具有证明力，本院不予采信。另外，原告要求支付利息的损失，因该工程于2013年5月31日竣工并交付被告使用，故原告主张利息损失符合法律规定，应受法律保护，原告其他诉讼请求因缺乏有效证据，本院不予支持。
四、被告反诉原告要求对工程质量不合格部分进行修理返工，并赔偿经济损失的请求，事实不成立，本院不予支持。
原告承建的“金地花园”住宅楼工程，经过验收合格后，并交付被告使用至今，现被告提出工程质量不合格，又不提出申请对工程质量不合格进行鉴定，故被告提出工程质量不合格并要求修理，返工的请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告金某公司提出原告承担违约责任，并赔偿经济损失缺乏事实和法律依据，因为原告自承接该工程后，原告履行了合同义务，而被告确没有履行合同义务，造成多次顺延工期，及延误水、电、暖三通的事实，2013年5月30日该工程经验收合格后，原告是在合理的工期内达到竣工验收合格的标准，不存在“未按期交工”的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故被告金某公司提出的反诉请求不成立，应依法驳回被告金某公司的反诉请求，并承担反诉费。关于第三人弘兴公司，因原告是借用其资质，故不承担责任。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，第二十六条（二）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告吉林省金某房地产开发股份有限公司给付原告孙某某工程款7,658,864.00元，及银行利息（从2013年5月31日起至本判决生效时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。上述款项于本判决生效后，立即给付。
二、驳回原告反诉被告孙某某的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）吉林省金某房地产开发股份有限公司的反诉请求。
四、第三人白城市弘兴建筑工程有限责任公司不承担给付工程款义务。
案件受理费92,080.00元。原告孙某某负担39,236.00元；被告金某公司负担诉讼费52,844.00元。反诉费8396.00元及鉴定费196,075.00元，合计204,471.00元由被告金某公司承担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省高级人民法院。
期满不上诉，则本判决生效。被告必须自觉履行义务，逾期不履行，本院将依据对方当事人的申请强制执行，申请执行期限自本判决生效之日起2年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审判长 孔庆江 审判员 姜文林 审判员 柳俊华
书记员：倪继迎
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