卢增晖与李华茂、中国人民财产保险股份有限公司崇仁支公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

卢增晖
章军旺（江西论研律师事务所）
李华茂
熊剑频（江西抚仁律师事务所）
付谱华（江西抚仁律师事务所）
中国人民财产保险股份有限公司崇仁支公司
甘英辉（江西三松律师事务所）

上诉人（原审原告）:卢增晖。
委托诉讼代理人:章军旺，江西论研律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）:李华茂。
委托诉讼代理人:熊剑频、付谱华，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司崇仁支公司，住所地江西省抚州市崇仁县人民大道38号。
负责人:赵华文，该公司经理。
委托诉讼代理人:甘英辉，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人卢增晖因与被上诉人李华茂、中国人民财产保险股份有限公司崇仁支公司（以下简称人财保崇仁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后依法组成合议庭，不开庭进行了审理。
本案现已审理终结。
卢增晖上诉请求:1、要求依法在一审判决内容的基础上增加判决由被上诉人赔付上诉人医疗费10000元、营养费1110元、误工费32239元、护理费25712.02元、精神损害抚慰金10000元，以上合计79061.02元。
2、上诉费由被上诉人承担。
事实和理由:1、一审法院对被上诉人一已支付给上诉人用于理疗的10000元不予认可，明显错误。
上诉人已向一审法院提交了在诊所理疗的所有处方，该处方并明确载明了费用，该费用李华茂自己也知道是因本次交通事故而进行的理疗所支出的医疗费用，理应由被上诉人承担。
2、一审法院计算营养费时，对于营养期的认定不当。
上诉人已向一审法院提交了司法鉴定意见予以证实上诉人因本次交通事故所造成的严重损伤所需要营养的期限为108天。
该营养期限与上诉人在本次交通事故中遭受的损伤程度及治疗情况是相吻合的。
具有事实依据，更合情合理。
3、一审法院仅以上诉人的学生身份为由便对于上诉人主张的误工费不予支持，显然缺乏事实和法律依据。
上诉人已向一审法院提交了因本次交通事故造成休学一年的事实，故必然造成上诉人延迟毕业而无法正常就业所带来的误工损失。
4、一审法院对护理费的核算也明显不当。
关于护理费计算标准的问题，上诉人已向一审法院提交了充分的证据来证实护理人员的收入情况，足以证实护理人员的年收入为90000元。
同时，对护理期限的认定，已有司法鉴定意见予以明确。
故应按鉴定意见确定的138天进行计算。
5、一审法院对于上诉人主张的精神损害抚慰金不予支持，显然缺乏法律依据。
从现有证据来看，被上诉人李华茂并未被司法机关追究其刑事责任，即使被追究，但本案为民事案件，依法应适用民事法律作裁判，我国侵权责任法及最高院关于精神损害赔偿的司法解释已明确规定在人身侵权中造成受害人严重精神损害的应依法支持受害人向侵权人主张精神损害抚慰金。
李华茂辩称，1、关于理疗费，上诉人认为被上诉人李华茂同意付10000元没有证据，也与事实不符；2、关于营养费是按照住院天数来计算营养费，对营养期的鉴定没有必要；3、误工费是根据司法解释的规定是因误工而减少收入的损失，上诉人是学生没有收入，所以不存在有误工费；4、关于护理费，上诉人没有提交卢晓师月收入7500元的转账凭证及纳税凭证，也没有提供因护理而减少收入的证据，所以其护理费的上诉请求不应得到支持；5、李华茂交通肇事的刑事案件已被起诉，所以精神抚慰金不应得到支持。
人财保崇仁公司辩称，上诉人的上诉没有法律依据，请求维持一审的判决。
卢增晖向一审法院起诉请求:要求赔偿后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、辅助器具费、住宿费、鉴定费、交通费、财产损失，合计191869元。
一审法院认定事实:2014年10月24日21时40分左右，李华茂醉酒驾驶赣F×××××小型轿车沿抚州迎宾大道由西向东方向行驶，行至“南昌大学抚州分院”门口路段时，与前方由南向北横过迎宾大道的行人杨佩越、卢增晖、卢飘，造成卢增晖轻伤、卢飘轻伤、杨佩越重伤（后经抢救无效死亡），车辆受损的道路交通事故。
2014年12月26日抚州市公安局交通警察支队直属三大队作出第25号道路交通事故认定书，认定李华茂醉酒驾驶机动车夜间行车未减速慢行，遇行人横过道路未避让，未确保安全驾驶，是造成本次交通事故的直接原因，承担本次事故全部责任；卢增晖和行人杨佩越、卢飘正常行走，无违法行为，不承担本次事故责任。
卢增晖受伤先被送往抚州第二人民医院抢救，次日被送往抚州第一人民医院住院治疗，医疗费93149.91元，住院52天，出院诊断为:1、左股骨粗隆下粉碎性骨折；2、左侧坐、耻骨骨折；3、腰5横突骨折；4、蛛网膜下腔出血；5、全身多处软组织挫裂伤；6、头皮血肿。
出院医嘱:出院后继续康复治疗。
以上医疗费用已由李华茂支付，另李华茂口头主张给付卢增晖13000元，卢增晖对其中10000元认可，陈述已用于进行理疗的费用，仅提供诊所的处方进行证明，对3000元不予认可。
卢增晖主张辅助器具费1200元，提供武宁县益康家庭保健用品店出具的购买轮椅的正式票据1198元。
2015年1月31日，卢增晖自行在抚州金田法医学司法鉴定所鉴定为:1、左股骨粗隆间骨折伤残程度评定为九级；2、骨盆骨折伤残程度评定为十级；3、后续治疗费评定为10000元；4、伤后误工期240日、护理期120日、营养期90日，第二次手术取除内固定误工期30日、护理期18日、营养期18日。
由卢增晖支付了鉴定费1900元。
审理过程中，李华茂对该鉴定意见申请重新鉴定，卢增晖申请对其受伤部位蛛网膜下腔出血的伤残等级进行补充鉴定，2016年1月15日，经一审法院委托江西天剑司法鉴定中心鉴定为:卢增晖左股骨粗隆下骨折致下肢活动功能障碍评定为九级伤残；左坐骨、耻骨骨折致骨盆畸形愈合评定为十级伤残；蛛网膜下腔出血未达到伤残等级评定标准。
卢增晖主张住院期间支出了交通费3659元、住宿费1807元及财产损失3300元，仅提供部分有效交通费票据，未提供其他相关有效证据。
一审审理过程中，一审法院多处组织双方当事人调解及当事人庭外调解未果。
卢增晖系非农业家庭户口，系南昌大学抚州医学院在校学生，因本次交通事故损伤休学一年。
卢增晖提供广东星艺装饰集团广西有限公司钦州分公司的收入证明、工资表，主张卢增晖父母对卢增晖进行护理，护理费标准为90000元每年。
发生交通事故后，经交警部门调解，李华茂已对本次交通事故中死者杨佩越、伤者卢飘进行了赔偿。
事故车辆赣F×××××小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司崇仁支公司处投保了交强险、商业第三者险（300000元）及不计免赔，保险期间从2014年5月22日零时至2015年5月21日二十四时止。
中国人民财产保险股份有限公司崇仁支公司主张依据与李华茂签订的第三者责任保险合同约定，因李华茂醉酒驾驶，第三者责任险限额内免赔，另主张交强险限额内承担垫付责任，并有权向侵权人进行追偿。
一审法院认为，李华茂醉酒驾驶机动车夜间行车未减速慢行，遇行人横过道路未避让，未确保安全驾驶，是造成本次交通事故的直接原因，卢增晖正常行走，无违法行为。
抚州市公安局交通警察支队直属三大队据此作出的道路交通事故认定书，认定李华茂负事故全部责任，卢增晖不负事故责任，在审理过程中，双方当事人对该事故认定书未提出异议，故予以采信，李华茂应承担卢增晖的全部损失。
事故车辆F3L339小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司崇仁支公司处投保了交强险和商业第三者险，故卢增晖诉请中国人民财产保险股份有限公司崇仁支公司在保险范围内承担赔偿责任，于法有据，予以支持。
因李华茂系醉酒驾驶机动车，卢增晖在商业第三者责任险限额范围内的损失由李华茂承担；卢增晖在交强险限额范围内的损失，中国人民财产保险股份有限公司崇仁支公司应予赔偿，保险公司赔偿后可向李华茂进行追偿。
卢增晖系非农业家庭户口，故应按城镇居民标准计算其损失。
卢增晖在医院治疗的医疗费已全部由李华茂支付，卢增晖与李华茂虽未在本案中主张，但卢增晖经鉴定机构鉴定有后续治疗费，该后续治疗费必然发生，故应计入交强险医疗费用限额内。
因李华茂系醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪，依法应追究刑事责任，故对卢增晖主张精神抚慰金不予支持。
卢增晖系2014年入学的在校学生，虽休学一年，仍系学生身份，故对卢增晖主张误工费，不予支持。
卢增晖的住院伙食补助费、营养费、护理费应按实际住院天数进行计算，但经鉴定机构鉴定卢增晖第二次手术取除内固定确定必然发生，需住院18天，应计入上述期限内，实际住院天数为71天。
卢增晖提供广东星艺装饰集团广西有限公司钦州分公司的收入证明、工资表，主张卢增晖父母对卢增晖进行护理，护理费标准为90000元每年，但未提供该公司的营业执照、组织机构代码、劳动合同、实际领取工资的证据及证明亦无该单位负责人签名或盖章，证据不足，对该主张不予支持。
护理费按当地居民服务行业标准计算。
卢增晖主张财产损失3300元，未提供任何相关证据，不予支持。
关于卢增晖认可李华茂给付其10000元，用于进行理疗的费用，仅提供诊所的处方进行证明，证据不足，该款应返还李华茂。
卢增晖因本次交通事故造成的损害有以下项目:一、后续治疗费10000元，有鉴定机构意见，予以认可；二、住院伙食补助费，参照《抚州市直机关和事业单位差旅管理办法》的相关规定标准，计算卢增晖住院期间，该项费用为2130元（30元／天×71天）；三、营养费，卢增晖在本次事故中受伤较重，加强营养实属必要，按照其住院天数，该项费用为2130元（30元／天×71天）；四、护理费，应按当地居民服务行业标准计算，以其实际住院天数计算护理期，该项费用为8314.98元（42746元／年÷365天×71天）；五、残疾赔偿金，卢增晖经鉴定机构评定为一处伤残九级、一处伤残十级，残疾赔偿金应按城镇人均可支配收入计算，卢增晖主张88367元不超过应计算标准，予以支持；六、鉴定费1900元，有相关票据为凭，予以支持；七、残疾辅助器具费，购买轮椅1198元，有正式票据，予以支持；八、交通费实际发生，卢增晖虽仅提供部分证据，根据卢增晖住院的实际情况及卢增晖、卢增晖父母系外地人，酌定1500元；九、住宿费，卢增晖父母均在外地，因卢增晖受伤确有住宿的必要，酌定1000元。
上述九项合计116539.98元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条  、第十六条  、第四十八条  、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条  第一款  、《中华人民共和国保险法》第六十五条  、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条  、第十九条  、第二十一条  、第二十二条  、第二十三条  、第二十四条  、第二十五条  、第二十六条  、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条  之规定，判决:一、中国人民财产保险股份有限公司崇仁支公司在交强险限额内赔偿卢增晖后续治疗费10000元、护理费8314.98元、残疾赔偿金88367元、残疾辅助器具费1198元、鉴定费1900元、交通费1500元、住宿费1000元，合计112279.98元；二、李华茂赔偿卢增晖住院伙食补助费2130元、营养费2130元，合计4260元。
扣减李华茂已给付的10000元，卢增晖应返还李华茂5740元；三、驳回卢增晖的其他诉讼请求。
案件受理费4180元，由李华茂承担。
上述款项限于本判决书生效后十日内履行完毕（开户名称:抚州市临川区人民法院；开户银行:江西银行抚州分行；帐号:79×××11；行号:313437084601）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人对一审认定事实没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，上诉人提交了两份证据:1、卢晓师与广东星艺装饰集团广西有限公司以2011年8月1日签订的劳动合同；2、广东星艺装饰集团广西有限公司钦州分公司的营业执照。
用以证明护理人员的收入情况。
两被上诉人质证认为，这两份不是新的证据，且不具有关联性，从营业执照来看，卢晓师是该公司的负责人，卢晓师签订合同很容易，但工资是否是7500元一个月并没有转账凭证和纳税凭证。
发生交通事故是2014年10月，也没有2014年10月份之后的工资表，不能反映是否扣了工资。
被上诉人李华茂提供了一份江西省抚州市临川区人民检察院于2016年8月10日作出的临检公刑诉（2016）295号起诉书，用以证明李华茂因涉嫌交通肇事罪被检察机关依法提起公诉，李华茂在本案中不应承担精神抚慰金。
上诉人质证认为，对起诉书的真实性、合法性无异议，关联性有异议。
起诉书无法证实被上诉人李华茂最终被司法机关追究刑事责任，与上诉人要求精神抚慰金没有关联性。
被上诉人人财保崇仁公司质证认为，对起诉书的三性无异议，至于是否应当承担精神抚慰金由法院按照相关规定处理。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案二审争议焦点为:一、上诉人的理疗费10000元是否应予支持；二、营养期如何计算；三、本案护理费如何计算；四、误工费是否应当支持；五、精神抚慰金是否应当支持。
关于争议焦点一。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条  规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。
本案中，上诉人主张的理疗费仅有诊所出具的处方，并无相关医疗机构出具的医疗费发票等相关证据予以证明，上诉人请求支付10000元理疗费的证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条  规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
虽然本案鉴定机构对营养期的鉴定为108日，但上诉人出院记录中并没有加强营养的医嘱，一审法院根据上诉人的伤残情况按其住院天数计算营养费并无不妥，应予维持。
关于争议焦点三。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条  规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。
本案中，上诉人主张由其父母护理，但其提供的证据不足以证明其父母因护理上诉人所实际减少的收入，一审法院参照居民服务行业标准计算其护理费并无不当。
关于护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，虽然本案鉴定机构对护理期鉴定为138日，但对上诉人出院后的护理依赖程度并无相关具体的鉴定意见，医疗机构在出院医嘱中也没有载明受害人出院以后需要护理，因此，对上诉人主张护理期为138日不予采信，一审法院按其实际住院天数计算护理期亦无不当，本院予以维持。
关于争议焦点四。
本院认为，误工费是指受害人因伤导致误工期间所遭受的收入损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条  规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
本案上诉人为在校大学生，在其受伤期间并未导致其收入实际减少，不存在误工损失，对上诉人关于误工费的上诉请求不予支持。
关于争议焦点五。
本院认为，李华茂醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，其行为因涉嫌构成交通肇事罪已被依法提起公诉，对卢增晖主张精神抚慰金不应予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1777元，由上诉人卢增晖负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案二审争议焦点为:一、上诉人的理疗费10000元是否应予支持；二、营养期如何计算；三、本案护理费如何计算；四、误工费是否应当支持；五、精神抚慰金是否应当支持。
关于争议焦点一。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条  规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。
本案中，上诉人主张的理疗费仅有诊所出具的处方，并无相关医疗机构出具的医疗费发票等相关证据予以证明，上诉人请求支付10000元理疗费的证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条  规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
虽然本案鉴定机构对营养期的鉴定为108日，但上诉人出院记录中并没有加强营养的医嘱，一审法院根据上诉人的伤残情况按其住院天数计算营养费并无不妥，应予维持。
关于争议焦点三。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条  规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。
本案中，上诉人主张由其父母护理，但其提供的证据不足以证明其父母因护理上诉人所实际减少的收入，一审法院参照居民服务行业标准计算其护理费并无不当。
关于护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，虽然本案鉴定机构对护理期鉴定为138日，但对上诉人出院后的护理依赖程度并无相关具体的鉴定意见，医疗机构在出院医嘱中也没有载明受害人出院以后需要护理，因此，对上诉人主张护理期为138日不予采信，一审法院按其实际住院天数计算护理期亦无不当，本院予以维持。
关于争议焦点四。
本院认为，误工费是指受害人因伤导致误工期间所遭受的收入损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条  规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
本案上诉人为在校大学生，在其受伤期间并未导致其收入实际减少，不存在误工损失，对上诉人关于误工费的上诉请求不予支持。
关于争议焦点五。
本院认为，李华茂醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，其行为因涉嫌构成交通肇事罪已被依法提起公诉，对卢增晖主张精神抚慰金不应予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1777元，由上诉人卢增晖负担。

审判长：刘长峰
审判员：邹志伟
审判员：谢志国

书记员：杨甜