刘学成与何某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

刘学成
黄新云
何某某
胡广庆（新疆睿航律师事务所）

上诉人（原审原告、反诉被告）:刘学成，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无固定职业，现住新疆和硕县。
委托诉讼代理人:黄新云，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:何某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体工商户，现住新疆和硕县。
委托诉讼代理人:胡广庆，新疆睿航律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）刘学成因与被上诉人（原审被告、反诉原告）何某某建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2016）新2828民初1123号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
上诉人刘学成的委托诉讼代理人黄新云，被上诉人何某某及其委托诉讼代理人胡广庆到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
刘学成上诉请求:1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。
2、被上诉人承担一、二审诉讼费等。
事实和理由:1、一审认定事实不清。
一审对上诉人完成的工程量未作核实，2009年12月22日签订补充协议后，上诉人完成的工程量及未完成的工程量都未进行核实，属事实不清。
2、一审判决上诉人承担违约金5万元缺乏事实依据，对是否违约及违约的原因未查清。
被上诉人何某某辩称:上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回。
补充协议约定交付工期，但上诉人没有完成合同约定的工作量，即违约，应当依法承担违约责任。
刘学成向一审法院起诉讼请求:1、要求被告支付建房款180，000元；2、被告承担本案诉讼费用。
何某某向一审法院反诉请求:1、依法追究反诉被告未完成收购的违约责任，要求反诉被告支付违约金5万元。
2、依法追究反诉被告施工的工程质量责任，要求被告赔偿损失。
一审法院认定事实:对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。
2008年6月19日，双方签订合同，合同约定原告（反诉被告）为被告（反诉原告）在和硕县东河坝环城公路旁建510平米的小二楼一栋，每平米660元；并对建筑规范、施工要求及付款等事项进行了约定。
合同签订后直至2009年底双方签订补充协议前该小二楼一直未完工，被告（反诉原告）在此期间向原告（反诉被告）支付建房费用107，270元。
2009年12月22日双方签订补充协议，对小二楼施工内容进行了部分调整，包括楼梯口加梁、二楼加圈梁，水电由原告负责安装，门面房为玻璃门，卷帘门地砖为防滑耐磨砖等内容；剩余建房款付款方式双方约定:2010年开工后付50，000元；在门窗、地板砖安装后付50，000元；2010年12月付50，000元；剩余30，000元作为保修金在2011年没有质量问题时付清；付款方式以该补充协议为准。
交工日期定为2010年6月。
同时约定任何一方违约需向对方支付50，000违约金；如原告（反诉被告）未能按期交工被告有权另行找人进行施工。
补充协议签订后，被告（反诉原告）分别在2010年3月19日、4月5日、8月7日分三次向被告支付93，275元建房款。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  规定”当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
本案中，仅凭《合同书》及《协议调解书》无法确认被上诉人欠上诉人工程款18万元，理由如下:1、上诉人认可签订《协议调解书》时，经双方结算被上诉人欠上诉人工程款18万元，签订《协议调解书》后，被上诉人又向上诉人支付工程款93275元，对此，上诉人主张被上诉人万元工程款18万元的亦与认可的事实不符。
2、一审庭审中，上诉人认可有部分工程未施工完毕，被上诉人将上诉人未完成的工程承包给许学义承建，被上诉人向许学义支付工程款179280元。
上诉人主张欠付工程款中并未扣减未完成的工程款，显然于理不合。
因此，上诉人对被上诉人欠其工程款数额负有举证责任。
综上，上诉人的证据不足，本院对上诉人的主张，不予以支持。
关于上诉人是否违约的问题。
从双方签订《协议调解书》看，上诉人应在2010年6月交付给被上诉人使用，因上诉人有部分工程未施工完毕，2010年8月被上诉人将上诉人未完成的工程交予许学义承建，上诉人的行为违反了双方的约定，故被上诉人主张违约金请求成立，一审法院判决并无不当。
上诉人称被上诉人未按期支付工程款也存在违约行为，但上诉人在一审中并未主张，本院不予以审查。
综上所述，上诉人的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一条第一款  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人刘学成负担。
本判决为终审判决。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  规定”当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
本案中，仅凭《合同书》及《协议调解书》无法确认被上诉人欠上诉人工程款18万元，理由如下:1、上诉人认可签订《协议调解书》时，经双方结算被上诉人欠上诉人工程款18万元，签订《协议调解书》后，被上诉人又向上诉人支付工程款93275元，对此，上诉人主张被上诉人万元工程款18万元的亦与认可的事实不符。
2、一审庭审中，上诉人认可有部分工程未施工完毕，被上诉人将上诉人未完成的工程承包给许学义承建，被上诉人向许学义支付工程款179280元。
上诉人主张欠付工程款中并未扣减未完成的工程款，显然于理不合。
因此，上诉人对被上诉人欠其工程款数额负有举证责任。
综上，上诉人的证据不足，本院对上诉人的主张，不予以支持。
关于上诉人是否违约的问题。
从双方签订《协议调解书》看，上诉人应在2010年6月交付给被上诉人使用，因上诉人有部分工程未施工完毕，2010年8月被上诉人将上诉人未完成的工程交予许学义承建，上诉人的行为违反了双方的约定，故被上诉人主张违约金请求成立，一审法院判决并无不当。
上诉人称被上诉人未按期支付工程款也存在违约行为，但上诉人在一审中并未主张，本院不予以审查。
综上所述，上诉人的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一条第一款  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人刘学成负担。

审判长：高慧宏

书记员：王晶