冯某某与汉某某国土局及第三人汉某某人民政府土地行政赔偿案二审赔偿判决书

上诉人(原审原告)冯某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，居民，住湖南省汉某某。
被上诉人(原审被告)汉某某国土资源局，住所地湖南省汉某某龙阳镇龙阳大道。
法定代表人李文广，该局局长。
委托代理人丁天喜，该局工作人员，代理权限为特别授权代理。
委托代理人谢飞，湖南辰龙律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
原审第三人湖南省汉某某人民政府，住所地汉某某龙阳街道银水东路66号。
法定代表人车世忠，该县县长。

上诉人冯某某因土地行政赔偿一案，不服常德市鼎城区人民法院(2016)湘0703行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原判认定：2013年6月，汉某某人民政府发布征收土地和征地补偿安置方案公告，冯某某位于新街社区的9.8亩养殖池塘及配套房屋在征地范围内。2013年11月21日，汉某某征地拆迁事务所对涉及征收拆迁冯某某的地上附作物及房屋、鱼塘等财产进行了调查登记与补偿概算，但双方未达成补偿协议。2014年9月3日，汉某某国土资源局作出《限期腾地通知书》，通知冯某某在3日内办理征收土地补偿登记手续，领取补偿费并腾出土地，但冯某某拒绝腾地。2014年9月19日，“龙珠项目建设指挥部”拟定《龙珠项目清池拆屋实施方案》，9月24日，组织相关单位和人员对冯某某的房屋予以拆除，将房屋内的其它生产、生活用品搬离拆迁现场，对鱼塘进行了干塘清理。2015年5月5日，冯某某向汉某某人民法院提起行政诉讼，请求确认被告的《限期腾地通知书》违法并撤销。2015年8月18日，汉某某法院作出(2015)汉行初字第14号行政判决，确认《限期腾地通知书》违法。2015年12月，冯某某向汉某某国土资源局提出国家赔偿申请。2015年12月28日，汉某某国土资源局作出汉国土资不赔字(2015)第1号不予赔偿决定书。冯某某遂向法院起诉要求被告赔偿损失223.29万元并返还土地使用权。另查明，“龙珠项目建设指挥部”是由第三人汉某某人民政府组建的临时机构，在2014年9月19日的拆迁行动中，指挥长李某系政府工作人员。
原判认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关或者国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，因此，如果汉某某国土局作出的行政行为给冯某某合法财产造成损失的，则应当依法予以赔偿，但本案证据证明冯某某的财产损失是由龙珠项目指挥部组织的拆迁行为造成的，汉某某国土局不是拆迁行为的实施主体，作出的《限期腾地通知书》的行政行为与财产损害没有直接的因果关系，冯某某不能提供证据证明其财产损失是由此行为导致，故冯某某要求汉某某国土资源局进行赔偿的诉讼请求没有事实根据，该院不予支持。龙珠项目指挥部是由汉某某人民政府组建，系临时机构，且具体组织实施了拆迁行为，但冯某某并未对该行为提起诉讼，该行为也未被确认违法，汉某某政府是否应当承担赔偿责任应由原告依法定程序另行主张。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回冯某某的诉讼请求。
上诉人冯某某上诉请求撤销原判，发回重审或依法改判。其理由是：1、本人房屋及鱼塘被最终拆除，应推定是国土局授权或许可的情况下进行的，其后果应由国土局承担。2、国土局作出的《限期腾地通知书》是本人房屋及鱼塘被拆毁的直接原因，无论拆除行为是否系国土局实施，都应当为其作出《限期腾地通知书》的行为及其导致的违法后果承担相应责任。3、一审法院查明事实错误。即使搬迁行为是指挥部所实施，也不排除被上诉人参与的可能性。
上诉人冯某某在二审期间未提交其它证据材料。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，原告冯某某作为村级集体组织成员，承包经营鱼塘，其合法权益依法应予保护。汉某某人民政府出于公益目的建设龙珠公园，依据湖南省政府批复发布征收土地公告符合法律规定。在征地过程中，汉某某国土资源局向冯某某发出《限期腾地通知书》，该通知书因程序违法，已被汉某某人民法院判决确认违法。但汉某某国土资源局发出通知后，并未组织强制执行，也无证据证明给冯某某的财产造成损害，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关或者国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，冯某某要求汉某某国土资源局承担国家赔偿责任依据不足，汉某某国土资源局作出汉国土资不赔字(2015)第1号不予赔偿决定处理正确。冯某某起诉要求撤销该决定，事实和法律依据不足，本院不予支持。
汉某某人民政府组织成立的“龙珠项目建设指挥部”，系临时机构，具体组织实施了对冯某某承包的鱼塘及房屋的拆迁行为，但冯某某在一审法院对其释明后并未对该行为提起诉讼，该行为也未被确认违法，一审判决告知冯某某“汉某某人民政府是否应当承担赔偿责任可由原告依法定程序另行主张”并无不当。冯某某上诉认为“本人房屋及鱼塘被最终拆除，应推定是国土局授权或许可的情况下进行的，其后果应由国土局承担”以及“没有任何证据证明龙珠项目建设指挥部是第三人汉某某政府组建的”，依据不足，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予应予维持。上诉人冯某某的上诉理由不成立，本院不予支持。汉某某国土资源局答辩理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本案不收取诉讼费用。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王继春 审　判　员　　唐招军 代理审判员　　胡　林

书记员：黄莺 附相关法律条文： 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关或者国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；…