余某某、张某林某折断损害责任纠纷再审民事判决书

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余某某（系受害人张某之妻），女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省大悟县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某（系受害人张某之女），女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省大悟县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张智浩（系受害人张某之子），男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省大悟县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：居朱莲（系受害人张某之母），女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省大悟县。
以上四名再审申请人的委托诉讼代理人：余福香（系余某某之兄），男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住河南省罗山县。
以上四名再审申请人的委托诉讼代理人：郭峰，河南银辉律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：大悟县宣化店镇人民政府，住所地湖北省大悟县宣化店中心街41号。
法定代表人：徐高飞，该镇镇长。
委托诉讼代理人：魏小海，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省大悟县，该镇副镇长。
委托诉讼代理人：徐其江，湖北君兆律师事务所律师。
原审被告：大悟县宣化店镇人民政府城建办公室，住所地湖北省大悟县宣化镇街道。
负责人：钱进，该城建办主任。

再审申请人余某某、张某、张智浩、居朱莲因与被申请人湖北省大悟县宣化店镇人民政府及原审被告大悟县宣化店镇人民政府城建办公室林某折断损害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民终63号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月30日作出（2017）鄂民申2983号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人余某某及以上四名再审申请人的委托诉讼代理人余福香、郭峰，被申请人大悟县宣化店镇人民政府的委托诉讼代理人魏小海、徐其江到庭参加诉讼。再审申请人余某某、张某、张智浩、居朱莲在本案一审过程中申请撤回对大悟县宣化店镇人民政府城建办公室的起诉，一审法院依法裁定予以准许。本案现已审理终结。
余某某、张某、张智浩、居朱莲申请再审称，二审判决认定事实及适用法律错误。受害人张某是在正常行驶过程中被倾倒的树木砸伤后死亡，不存在停车张望的行为，其对损害结果的发生不存在过错。阳威既不是第一目击者也不是报案人，其证言与客观事实严重不符。申请人多次申请了解真实情况的证人出庭作证，但法院未予准许，而是采信阳威的证言认定受害人张某存在停车张望行为，认定事实错误。即使受害人张某存在停车张望行为，但该行为并非导致本案人身损害的直接原因，二审法院以此为由判令受害人就本案损失承担主要责任，适用法律错误。请求依法予以改判。
湖北省大悟县宣化店镇人民政府辩称，一、原二审判决本就错误，被申请人为了息事宁人服判，没有申诉。1.一、二审认定涉案树木“因年代久远，所有人无法查明”与其采信证据自相矛盾，认定事实错误。一审判决载明高勋柏证言“树是七几年老搬运站栽的，老搬运站倒闭后，将房屋卖给了税务所”，并予以采信。由于树随地走，树木应该是税务所的，管理人也应为税务所。2.应由树定地，再由地定树的所有人和管理人。再审申请人一、二审均没有证据证明被申请人是涉案树木的所有人和管理人，也没有证据证明涉案树木所在土地归被申请人所有，应承担举证不能的责任。3.从法律层面上也不能推定被申请人是案涉树木的所有人和管理人。国家对造林绿化实行部门和单位负责制，依据《森林法实施条例》及《森林法》的规定，可推定树木在谁家门前，谁就是树木的所有人和管理人，因此可以推定税务所是涉案树木的所有人和管理人。4.从经验法则层面也不能推定被申请人涉案树木的所有人和管理人。依据现实生活法则，房屋门前的土地使用和管理权应由房主行使和享有。涉案树木正在税务所（高勋柏）房屋门前走廊（房屋滴水）下面，从常理推定被申请人也不是管理人。二、二审判决适用法律错误，但对申请人来讲还是存在偏袒。申请人在聘有律师及有发回重审指导意见的情况下，没有提前申请证人出庭，二审法院不予准许出庭是正确的。发回重审后申请人依然不搜集证据，一审法院不顾事实和法律违法裁判，二审迫于某种原因才进行部分改判。三、虽然二审判决错误，但被申请人没有申请再审，肯定依法维持原判，驳回申请人再审请求。
余某某、张某、张智浩、居朱莲向湖北省大悟县人民法院起诉请求：1.湖北省大悟县宣化店镇人民政府、大悟县宣化店镇人民政府城建办公室向余某某、张某、张智浩、居朱莲连带赔偿因张某受伤害造成的各项经济损失748996元；2.本案的诉讼费由湖北省大悟县宣化店镇人民政府、大悟县宣化店镇人民政府城建办公室承担。
湖北省大悟县人民法院一审查明：2015年4月30日下午，受害人张某驾驶二轮摩托车从大悟县宣化店镇东门街经过时，听到身后树木发出的响声便停车往后看，发现街道边位于高勋伯门口的梧桐树要倾倒便赶紧骑车走，因发动不了摩托车，梧桐树倒下将张某砸伤，张某当即被送往大悟县人民医院进行抢救，经抢救无效于当日死亡。受害人张某在大悟县人民医院抢救治疗共花费医疗费6131.75元。事故发生后，湖北省大悟县宣化店镇人民政府垫付了受害人张某丧葬费2万元。后余某某、张某、张智浩、居朱莲与湖北省大悟县宣化店镇人民政府就赔偿事宜协商未果，因此成讼。
同时认定，受害人张某，男，xxxx年xx月xx日出生，户籍所在地为大悟县××店镇云彩村××组。自2002年11月6日起受害人张某及其家人在大悟县××大东门街南侧自己所有的房屋生活。受害人张某的近亲属有：妻子余某某；被扶养的人员有：女儿张某，xxxx年xx月xx日出生，至2018年6月5日，为18周岁，被扶养时间37月；儿子张智浩，xxxx年xx月xx日出生，至2026年1月9日为18周岁，被扶养时间为128月；母亲居朱莲，xxxx年xx月xx日出生，事故发生时为63周岁，被扶养时间为17年。被扶养人生活费分别为：16681元年（城镇居民人均消费性支出）×37月（扶养时间）÷12月÷2人（扶养人）=25716.54元；儿子张智浩，16681元年（城镇居民人均消费性支出）×128月（扶养时间）÷12月÷2人（扶养人）=88965.33元；母亲居朱莲，8681元年（农村居民人均消费性支出）×17年（扶养时间）÷4人（扶养人）=36894元。因被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，其母亲居朱莲的扶养时间应减少三年（其女张某应扶养的时间三年），即：8681元年（农村居民人均消费性支出）×14年（扶养时间）÷4人（扶养人）=30383.50元，上述被扶养人的生活费总额为145065.37元。
另认定，涉案梧桐树位于大悟县××××家门口附近。
2016年10月27日，湖北省大悟县人民法院作出（2016）鄂0922民初556号民事判决：
一、湖北省大悟县宣化店镇人民政府于判决生效后七日内向余某某、张某、张智浩、居朱莲支付赔偿款450291.93元；
二、湖北省大悟县宣化店镇人民政府于判决生效后7日内向余某某、张某、张智浩、居朱莲支付因受害人张某死亡的精神抚慰金3.5万元；
三、驳回余某某、张某、张智浩、居朱莲的其他诉讼请求。
案件受理费3270元，由湖北省大悟县宣化店镇人民政府负担。
余某某、张某、张智浩、居朱莲不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，改判湖北省大悟县宣化店镇人民政府赔偿余某某、张某、张智浩、居朱莲实际经济损失748996元；2.本案一、二审诉讼费用由湖北省大悟县宣化店镇人民政府承担。事实和理由：受害人张某在本次事故中无过错，不应承担责任，故原审判决认定受害人张某承担30%责任错误。
湖北省大悟县宣化店镇人民政府不服一审判决上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回余某某、张某、张智浩、居朱莲的诉讼请求；2.本案所有诉讼费用均由余某某、张某、张智浩、居朱莲承担。事实和理由：1.本案未查清涉案树木所有人及管理人，故一审推定湖北省大悟县宣化店镇人民政府负有管理和维护义务，判决其承担因涉案树木倾倒将受害人张某砸伤致死的赔偿责任错误；2.受害人张某对事故有过错，应负主要责任。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
湖北省孝感市中级人民法院二审查明，原审判决认定的事实属实。
湖北省孝感市中级人民法院二审认为，本案中，涉案树木因年代久远，其所有权人无法查明，但湖北省大悟县宣化店镇人民政府对该树木应负有管理和维护的义务，湖北省大悟县宣化店镇人民政府一、二审诉讼中均未向法院提交证据证明其已对该树木尽到管理维护的义务，故应承担一定责任，本院酌定其承担30%的责任。受害人张某驾驶摩托车在街道左侧行驶时，遇到危险情况停车观望，在采取避险措施上有过错，其应负主要责任，本院酌定其承担70%的责任。本次事故致使受害人张某死亡的各项经济损失共计706845.62元，湖北省大悟县宣化店镇人民政府应向余某某、张某、张智浩、居朱莲赔偿因受害人张某死亡的各项经济损失的30%即236553.69元[（706845.62元-35000元）×30%+35000元]，扣除湖北省大悟县宣化店镇人民政府已垫付的2万元，湖北省大悟县宣化店镇人民政府还应向余某某、张某、张智浩、居朱莲支付赔偿款216553.69元。
2017年3月20日，湖北省孝感市中级人民法院作出（2017）鄂09民终63号民事判决：
一、撤销湖北省大悟县人民法院（2016）鄂0922民初556号民事判决；
二、湖北省大悟县宣化店镇人民政府于本判决生效后15日内向余某某、张某、张智浩、居朱莲支付赔偿款216553.69元。
一审案件受理费3270元，由湖北省大悟县宣化店镇人民政府负担；二审案件受理费3270元，由余某某、张某、张智浩、居朱莲负担2289元，湖北省大悟县宣化店镇人民政府负担981元。
本院再审期间，再审申请人余某某、张某、张智浩、居朱莲提交了二组共9份证据：
第一组证据：照片7张，拟证明湖北省大悟县宣化店镇人民政府在本案事故发生后辖区范围内较大的树木进行了砍伐，湖北省大悟县宣化店镇人民政府对涉案树木拥有管理权。
第二组证据：1.黄某的证人证言1份；2.吴某的证人证言1份。该组证据拟共同证明受害人张某在本案事故发生时没有停留，对损害的发生不存在过错。2018年6月17日，再审申请人余某某、张某、张智浩、居朱莲向本院提交书面申请，申请黄某、吴某作为证人出庭作证，本院依法予以准许。2018年6月27日开庭当日，黄某无正当理由未出庭作证，吴某出庭作证并接受了双方当事人的质询。
被申请人湖北省大悟县宣化店镇人民政府的质证意见如下：
第一组证据真实性无异议，证明目的及关联性有异议，该组照片不能证明树木是被申请人砍伐的，也不能证明被申请人对树木享有所有权。该组证据申请人二审时已提交过，不属于再审新证据。
第二组证据有异议，该组证据并非新证据，不能证明受害人不存在过错。证人黄某未出庭作证，证人吴某的身份无法核实。
被申请人湖北省大悟县宣化店镇人民政府未提交新证据。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

再审申请人余某某、张某、张智浩、居朱莲提交的第一组证据照片7张，申请人在本案二审时已将其作为证据向法院提交，现再审阶段提交依法不属于新证据。第二组证据黄某、吴某的证人证言各1份，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。由于黄某无正当理由未出庭作证，其证人证言不符合证据的法定形式要件，本院不予采信。证人吴某出庭作证并接受了双方当事人的质询，其证人证言本院结合本案其他证据作以下认定：湖北省大悟县宣化店镇人民政府于本案一审时提交了大悟县公安局宣化派出所对案外人高勋伯所作的《询问笔录》，高勋伯在《询问笔录》中陈述：“2015年4月30日下午6点左右，我正在屋里吃饭，突然听到外面一声响，我就出来看见我门口的树就倒在地上，下面压着一辆摩托车。旁边的吴某就喊下面还压着一个人……”。该《询问笔录》证实证人吴某是本案事故的目击者。本案再审庭审过程中，再审申请人余某某、张某、张智浩、居朱莲的委托诉讼代理人郭峰询问吴某：“证人当时看到受害人是否骑自行车？是否作停留？”吴某回答：“是骑的摩托车，没有做停留。”依据高勋伯在《询问笔录》中所作陈述及吴某的证人证言，案涉树木倒塌时被害人张某正骑摩托车经过，期间没有停留。但同时，湖北省大悟县宣化店镇人民政府于本案一审时提交了大悟县公安局宣化派出所对案外人阳威所作的《询问笔录》，阳威在《询问笔录》中陈述：“……我就回头看树，张某骑着一辆架子摩托车停在路上，和我间隔有三十米远，我听到声音也往后看，还不到十秒钟，我看到树在往张某的身上倒，张某这时，赶紧要骑车走，却发动不了车，树倒下来砸到张某的后脑勺上……”。依据阳威在《询问笔录》中所作陈述，案涉树木倒塌时被害人张某处于驾车停止状态。本院认为，吴某与阳威均系本案目击者，二人对案涉树木倒塌时张某驾车状态陈述不一致，而本案又无其他证据佐证二人所述事实，因此无法确定案涉树木倒塌时张某是否存在停留。本院对吴某证人证言中以及阳威在《询问笔录》中关于本案事故发生时张某行为状态的陈述，均不予采信。
本院再审查明，一、二审判决查明案涉树木倒塌时张某的行为状态为：“（张某）听到身后树发出的响声便停车汪后看，发现街道边位于高勋伯门口的梧桐树要倾倒便赶紧骑车走，因发动不了摩托车”，本院不予认可。
另查明，本次事故致使受害人张某死亡的各项经济损失共计706845.62元，包括：医疗费6131.75元、死亡赔偿金497040元、丧葬费21608.5元、被抚养人生活费145065.37元、精神损害抚慰金35000元、交通费2000元。湖北省大悟县宣化店镇人民政府已垫付20000元。
本案其他事实与原审查明的一致。
结合本院再审查明的事实以及余某某的申请再审事由、湖北省大悟县宣化店镇人民政府的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：张某对本案损害的发生是否存在过错？
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据本院再审查明的事实，张某在本案事故发生时的行为状态无法查明，故二审法院以张某在案涉事故发生时停车张望，采取避险措施有过错为由判令其对本案事故负主要责任，缺乏事实依据。退一步讲，即使张某在案涉树木倒塌时停车张望，也不属于存在过错的避险行为。人们在身后突然出现异常响动时，立刻停止行动并向异响处观察以便决策是否采取及如何采取避险措施，这是人类与大自然千百年斗争以来形成的自然应激反应，该行为不以人的主观意志为转移。树木的倾倒过程及其快速且声响巨大，要求张某在案涉树木倒塌时无视身后异响，毫无停顿径直前行从而精确避险，有违人类本能，是对张某避险能力的过分要求。本案事故发生的根本原因在由于湖北省大悟县宣化店镇人民政府没有尽到管理义务，导致案涉树木因根部腐烂倾倒致人死亡，张某作为受害人对于损害的发生不存在任何过错，一、二审法院认定张某对本案损害的发生存在过错并判令其承担部分责任，认定事实及适用法律错误。
综上所述，余某某、张某、张智浩、居朱莲的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民终63号民事判决；
二、撤销湖北省大悟县人民法院（2016）鄂0922民初556号民事判决；
三、湖北省大悟县宣化店镇人民政府于本判决生效之日起十日内向余某某、张某、张智浩、居朱莲赔偿各项经济损失共计686845.62元；
四、驳回余某某、张某、张智浩、居朱莲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3270元，二审案件受理费3270元，由湖北省大悟县宣化店镇人民政府负担。
本判决为终审判决。

审判长 余喆
审判员 李为民
审判员 张婷

书记员： 左亚男