余某某与刘某承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）余某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，包工头，现住库尔勒市。委托代理人胡现春，新疆罗布律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，山东省即墨市人，个体，现住库尔勒市。委托代理人马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。

余某某上诉请求：原审认定事实错误，理由：1、原被告均不是适格的诉讼主体，应驳回原告的起诉；2、一审判决认定的模板工作量不正确，大量的模板工作量没有认定，应依法认定；上诉人不存在违约事实，一审认定上诉人违约并承担违约金不当，依法予以纠正；一审认定上诉人赔偿配电箱损失没有事实和法律依据。请二审查明事实，依法撤销原判，并支持上诉人的上诉请求。刘某答辩称：原审认定事实清楚，请求驳回上诉维持原判。刘某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还多支付的工程款557105.8元；2、判令被告承担延误工期造成的损失208800元；3、判令被告承担无故闹事给原告造成的损失232380元；4、判令被告承担违约金26390元。以上合计：1024675.8元。5、判令被告承担本案的保全费；6、判令被告承担本案的诉讼费、送达费等涉诉费用。原审查明事实：2016年3月6日，原告（甲方）将其从江苏淮海建设集团有限公司承包的新疆富丽震纶棉纺有限公司200万锭纺纱项目4#环锭纺车间工程与被告（乙方）分别签订了三份《工程劳务安装施工合同》。该项目中的巴州金富特种纱业有限公司130万锭纺纱项目105#车间《施工项目承包协议书》系巴州金威钢结构件加工有限责任公司（以下简称金威钢结构公司）与被告签订，该合同签订后，实际履行合同中甲方权利义务的是原告刘某，该公司出具证明证实，原告刘某就巴州金富特种纱业有限公司130万锭纺纱项目105#车间制作安装固定模板工程以该公司名义与余某某签署合同，该合同的权利义务均由刘某承担享有。合同约定：开工竣工日期：2015年7月10--2015年9月10日，单价为29/㎡付款方式为预付5万元、地基基础施工完毕后15日内付5万元，工程施工完毕后15日内付至工程款的80%，验收合格后10日内付至工程总价款的95%，剩余5%质保金待工厂验收合格后3个月内付清。合同约定，现场模板工不少于50人；严格按技术交底操作施工，若因不按图纸施工等导致返工浪费等，由乙方赔偿并处以罚款；一方违约向对方支付5%违约金。巴州金富特种纱业有限公司130万锭纺纱项目205#车间《施工项目承包协议书》约定：工程内容为巴州金富特种纱业有限公司130万锭纺纱项目205#车间制作安装固定模板，开工竣工日期：2015年9月20日--2016年4月26日，单价为30/㎡（含辅材）,付款方式为工程施工完毕后15日内付至工程款的80%，验收合格后10日内付至工程总价款的95%，剩余5%质保金待工厂验收合格后3个月内付清。合同约定，现场模板工不少于50人；严格按技术交底操作施工，若因不按图纸施工等导致返工浪费等，由乙方赔偿并处以罚款；一方违约向对方支付5%违约金。新疆富丽震纶棉纺有限公司200万锭纺纱项目4#环锭纺车间制作安装固定模板及辅助材料工程《施工项目承包协议书》约定：工程内容为巴州金富特种纱业有限公司130万锭纺纱项目4#车间制作安装固定模板，开工竣工日期：2016年3月8日-2016年4月26日，单价为30/㎡（含辅材）,付款方式为工程施工完毕后15日内付至工程款的80%，验收合格后10日内付至工程总价款的95%，剩余5%质保金待工程验收合格后3个月内付清。合同约定，现场模板工不少于50人；严格按技术交底操作施工，若因不按图纸施工等导致返工浪费等，由乙方赔偿并处以罚款；一方违约向对方支付5%违约金。新疆富丽震纶棉纺有限公司200万锭纺纱项目4#环锭纺车间厂房内风沟施工（不包括钢筋制作安装）工程《施工项目承包协议书》约定：工程内容为巴州金富特种纱业有限公司200万锭纺纱项目4#环锭纺车间厂房内风沟施工（不包括钢筋制作安装），开工竣工日期：2016年3月8日--2016年4月6日，单价为大混凝土21元/㎡（含辅材）,模板制作安装拆卸费40元/㎡，设备风口木盒子制作安装拆卸费50元/个，清理风沟基槽人工150元/天，以上价格包含现场清理搬卸费和自带机具费用。付款方式为工程施工完毕后30日内付至工程款的10%，验收合格后30日内付至工程总价款的95%，剩余5%质保金待工程验收合格后3个月内付清。合同约定，现场模板工不少于50人��严格按技术交底操作施工，若因不按图纸施工等导致返工浪费等，由乙方赔偿并处以罚款；一方违约向对方支付5%违约金。合同约定工程进度，及同期其他班组穿插及后续班组进程工作方式。以上合同均约定了甲方负责将提供的材料运至施工现场，乙方负责组织卸车，费用由乙方承担。剩余及废弃模板，及时清理出施工场地，若不能做到工完场清，由甲方请人清理，费用由乙方承担。合同签订后，被告组织人员进行了施工。经原告核算，余某某在105#车间完成的制作安装固定模板工程量为18270㎡，依据合同约定单价29元/㎡计算，劳务工程量总价为529830元。被告对工程量为18270㎡不认可，出具原告现场技术人员签字的证明，核算为18542㎡，认为单价应为30元/㎡；经原告核算，余某某在205#车间完成的制作安装固定模板工程量为18045㎡，依据合同约定单价30元/㎡，被告对工程量不认可，认为105#车间和205#车间规模大小一样，应同105#车间一致核算为18542㎡，被告对单价无异议。经法庭询问原告方技术人员，其陈述105#车间和205#车间厂房基本一样，结构、大小基本一样。实际施工的工程量也应该差不多；经原告核算，余某某在4#车间完成的制作安装固定模板工程量为23563.2㎡，合同约定单价为30元/㎡，被告对工程量及单价无异议，但认为23563.2㎡系模板工程，不包括基础工程，原告计算的是总的工程量；经原告核算，余某某在4#车间完成的风沟工程量为14567.46㎡，合同约定单价为40元/㎡，被告对单价无异议，依据原告方技术人员出具的风沟工程量为15249㎡。在工程施工过程中，原告刘某向被告余某某直接支付劳务费等合计1659027.8元。被告对2016年1月27日由案外人余传河收到的砼人工费50000元不认可，认可已收到1609027.8元。原告刘某通过开发区社会发展局向被告余某某支付工程劳务费600000元，通过富丽震纶给开发区社会发展局汇款380000元用于向余某某支付工程劳务费。余某某实际收到劳务费2589027.8元。另查，被告余某某组织人员恶意讨薪，包括余某某母亲，在业主富丽震纶公司闹事、造成刘某项目班组停工两天，并损坏设施设备。产生配电箱维修费1820元。工程监理对余某某闹事造成刘某工地两天停工损失分别为35670元和49171元进行确认。原告认为被告延误工期给其造成了损失，提供证人予以证实，证人陈述延误工期的原因主要是因为冬季放假，也有因为被告工期的耽误、留施工洞、甲方原因或者天气、停工、检修等多方面原因造成。被告在施工过程中，认可使用了原告雇佣的铲车用于装卸材料。原告提供的证人证实，不仅被告使用了铲车，其��工组也使用了铲车。根据监理出具的证明，被告施工过程中未对场地进行清理，由原告找人进行了清理，并产生了相应的人工费用。上述事实有《施工项目承包协议书》、付款凭据、证明、证人证言、停工损失清单、维修收据、视听资料、图片等和双方当事人的陈述为证。原审认为，原、被告双方签订的《施工项目承包协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方应当按照合同约定履行。被告余某某抗辩原告主体不适格，因原告是该工程的实际承包人，也是给被告发放工程款的人，故原告可以主张其权利。对工程量的确认，对被告认可的部分，本院予以确认。对被告不认可的部分，根据被告提供的证据，有原告现场技术人员的签字确认，本院对105#车间完成的工程量为18542㎡予以确认，依据合同单价应按照29元/㎡计算，故劳务工程量总价为537718元；根据原告方技术人员的陈述105#车间和205#车间厂房基本一样，结构、大小基本一样。实际施工的工程量也应该差不多，因该工程系隐蔽工程，无法进行鉴定，本院对205#车间工程量确认为18542㎡，依据合同约定单价30元/㎡，故劳务工程量总价为556260元；4#车间完成的制作安装固定模板工程量为23563.2㎡，合同约定单价为30元/㎡，被告对工程量及单价无异议，但认为23563.2㎡系模板工程，不包括基础工程，因被告没有证据证实该基础工程量是多少，故本院对总工程量为23563.2㎡进行确认，劳务工程量总价为706896元；4#车间依据原告方技术人员出具的风沟工程量为15249㎡，合同约定单价为40元/㎡，劳务工程量总价为609960元。以上合计工程劳务费应为2410834元，被告余某某实际收到劳务费2589027.8元，原告超付178193.8元。被告余某某组织人员恶意讨薪，其母亲也参与了在富丽震纶公司闹事，造成刘某项目班组停工两天，并损坏设施设备。产生配电箱维修费1820元。该实际损失应当赔偿。原告主张工地两天停工损失，因无确切的证据证实损失的数额，本院不予支持。原告认为因被告闹事造成其被甲方考核扣款130000元，因其提交的证据无法证实系因此事被处罚且被扣罚了130000元，故对该项请求，本院不予支持。原告要求被告承担延误工期造成的损失，因原告提供的证人证实造成工期延误系多方面的原因，并非仅仅是被告的原因，且延误工期的损失计算也无合法依据，故对该项请求本院不予支持。原告认为被告应当承担施工过程中产生的铲车、材料运输及清理现场等费用，因铲车不仅系被告工组在使用，其他工组也在使用，且原告计算的铲车机械费和清理现场人工费被告不认可，无确切的证据证实被告造成了该项损���的数额，本院对该项请求不予支持；原告要求被告承担违约金，因被告确没有按照合同约定严格履行其义务，存在延误工期及没有清理现场的情形，合同约定一方违约向对方支付5%违约金，故原告主张被告承担违约金26390元（按总工程款计算5%原告认为过高，自愿按26390元主张），本院予以支持；原告产生保全费1020元，保全的标的并未超过被告应当支付给原告的费用，该费用应当由被告承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告余某某于本判决生效后三日内退还原告刘某超付的工程款178193.8元；二、被告余某某于本判决生效后三日内支付原告刘某违约金26390元；三、被告余某某于本���决生效后三日内支付原告刘某配电箱维修费1820元；四、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间上诉人余某某向法庭提供证人刘某，证明：4#车间完成的制作安装固定模板工程量不包括基础模板工程量。被上诉人质证意见为：不予认可证明的内容。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人刘某是该工程的实际承包人，也是给上诉人发放工程款的人，同时上诉人余某某向被上诉人刘某索要工程款的证据可以证实被上诉人刘某是属适格主体。因此上诉人余某某认为，刘某不是适格主体的上诉理由不成立，本院不予以支持。上诉人余某某称，一审判决认定的模板工作量不正确，大���的模板工作量没有认定，应依法认定，在二审中针对该上诉理由上诉人余某某未提供有效证据，对此该项上诉理由本院不予以支持。原审查明余某某在施工过程中，工程延误，对场地未进行清理事实，依据双方约定余某某应承担违约责任。原审中。对配电箱损失刘某提供了证人证言及有效票据，证实该损失的产生及应由余某某承担的理由。现余某某不应承担配电箱损失的上诉理由，无证据证实，本院不予以支持。综上，原审认定事实清楚，证据充分，判决并无不当之处应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
上诉人余某某与被上诉人刘某因承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余某某及其委托代理人胡现春，被上诉人刘某委托理人马中嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1630元，由上诉人胡告林负担。本判决为终审判决。

审判长　　阿勒腾
审判员　　张　丹
���理审判员付晟

书记员：王小宁