何某某
叶文胜（福建旭丰律师事务所）
中南建设集团有限公司
黎飞仙（湖南弘一律师事务所）
熊明强（湖南弘一律师事务所）
再审申请人（原审被告）何某某。
委托代理人叶文胜，福建旭丰律师事务所律师。
被申请人（原审原告）中南建设集团有限公司（原中南市政建设集团股份有限公司）。
法定代表人肖少超，董事长。
委托代理人黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。
委托代理人熊明强，湖南弘一律师事务所律师。
原审被告何培奇。
再审申请人何某某与被申请人中南建设集团有限公司（以下简称“中南建设公司”）、原审被告何培奇不当得利纠纷一案，何某某不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称“一审法院”）于2013年6月3日作出的（2012）天民初字第2657号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月1日作出（2013）长中民监字第00453号民事裁定书，裁定本案由本院提审，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，何某某的委托代理人叶文胜、中南建设集团有限公司的委托代理人黎飞仙、熊明强到庭参加了诉讼，原审被告何培奇经本庭的合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月19日，中南建设公司起诉至一审法院称:中南市政公司于2007年中标承建厦门市丙洲大桥工程，中标后设立厦门市丙洲大桥工程项目部（以下简称中南市政公司丙洲大桥项目部），并在中国工商银行厦门江头支行以该项目部名义开设账户。何培奇在中南市政公司中标以后，与中南市政公司签订《工程项目联营施工合同》及《工程项目联营补充协议》，该协议约定丙洲大桥的修建工程由何培奇以“自负盈亏、风险自担”的形式承包。协议签订后，何培奇组织其配偶李妹妹儿子何某某等四处筹款修建丙洲大桥，因资金紧张，何培奇、何某某父子多次向中南市政公司借款，中南市政公司根据何培奇、何某某的请求，多次以该项目部开出现金支票的形式，直接由何某某带身份证、登记取款人的身份信息进行取款。自2007年12月21日至2008年6月19日，中南市政公司共开出19笔现金支票借款给其使用，共计借款金额为2863812元。现丙洲大桥已经竣工，何培奇、何某某一直没有还款，为维护中南建设公司合法权益，请求法院依法判令:1、何培奇、何某某偿还中南建设公司借款本金2863812元，并自起诉之日起按照同期银行贷款利率的四倍（月息2%）支付利息；2、诉讼费用由何培奇、何某某承担。后经一审法院释明:中南建设公司将其诉讼请求明确为请求判令:1、何培奇、何某某返还中南建设公司不当得利款项2863812元，并自起诉之日起按照同期银行贷款利率的四倍（月息2%）支付利息；2、诉讼费用由何培奇、何某某承担。
何某某、何培奇未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
本院再审查明:2007年8月1日，中南市政公司与何培奇及案外人翁某某分别订立《工程项目联营施工合同》及《工程项目联营补充协议》后，何培奇委派其子何某某担任中南市政公司丙洲大桥项目部出纳。2007年12月21日至2008年6月19日，何某某从项目部领取现金支票提取现金共计2863812元,均由何某某自中南市政公司丙洲大桥项目部汇入其个人银行账户，并由其个人进行支取。其中，根据中南市政公司向本院提交的何某某先后从中南市政公司报账的会计凭证复印件，以下为没有中南市政公司在丙洲大桥项目部经理签字或未提供有效票据的凭证:1、2007年11月19日第40号凭证，中南市政公司付款20000元；2、2007年11月20日第42号凭证，中南市政公司付款12610元；3、2007年11月15日第54号凭证，中南市政公司付款10298元；4、2007年11月27日第75号凭证，中南市政公司付款26400元；5、2007年11月22日第82号凭证，中南市政公司付款8000元；6、2007年12月1日第3号凭证，中南市政公司付款2000元；7、2007年12月2日第24号凭证，中南市政公司付款18240元；8、2008年5月18日第20号凭证，中南市政公司付款50000元；9、2008年5月19日第23号凭证，中南市政公司付款20000元；10、2008年5月20日第29号凭证，中南市政公司付款20000元；11、2008年5月21日第31号凭证，中南市政公司付款25440元；12、2008年5月25日第34号凭证，中南市政公司付款300元；13、2008年5月29日第39号凭证，中南市政公司付款10000元；14、2008年6月3日第6号凭证，中南市政公司付款50000元；15、2008年6月15日第19号凭证，中南市政公司付款2650元；16、2008年7月31日第33号凭证，中南市政公司付款2500元；17、2008年7月31日第34号凭证，中南市政公司付款35400元；18、2008年7月31日第36号凭证，中南市政公司付款48405元；19、2008年7月31日第37号凭证，中南市政公司付款2185元；20、2008年7月31日第40号凭证，中南市政公司付款22500元；21、2008年8月23日第1号凭证，中南市政公司付款13890元；22、2008年8月31日第58号凭证，中南市政公司付款18000元；23、2008年8月31日第72号凭证，中南市政公司付款3205元，24、2008年9月30日第9号凭证，中南市政公司付款3000元；25、2008年9月30日第10号凭证，中南市政公司付款630元；26、2008年9月30日第14号凭证，中南市政公司付款10947元；27、2008年10月30日第11号凭证，中南市政公司付款1365元；28、2008年11月30日第11号凭证，中南市政公司付款2880元；29、2008年12月26日第20号凭证，中南市政公司付款18500元；30、2009年3月6日第8号凭证，中南市政公司付款905元；31、2009年3月6日第9号凭证，中南市政公司付款2470元；32、2009年3月6日第10号凭证，中南市政公司付款5290元；33、2009年3月10日第11号凭证，中南市政公司付款850元，34、2009年3月5日第12号凭证，中南市政公司付款23400元；35、2009年3月5日第13号凭证，中南市政公司付款15500元；36、2009年3月3日第15号凭证，中南市政公司付款2440元；37、2009年3月11日第16号凭证，中南市政公司付款9190元；38、2009年3月20日第17号凭证，中南市政公司付款1060元；39、2009年3月20日第18号凭证，中南市政公司付款1700元；40、2009年3月20日第21号凭证，中南市政公司付款16745元；41、2009年3月28日第22号凭证，中南市政公司付款5200元，42、2009年3月31日第23号凭证，中南市政公司付款4500元；43、2009年3月31日第24号凭证，中南市政公司付款186200元；44、2009年3月31日第25号凭证，中南市政公司付款116934元；45、2009年3月31日第28号凭证，中南市政公司付款34000元；46、2009年3月31日第29号凭证，中南市政公司付款8000元；47、2009年3月31日第30号凭证，中南市政公司付款485000元；48、2009年3月31日第32号凭证，中南市政公司付款27477元；49、2009年3月31日第33号凭证，中南市政公司付款29109元，50、2009年3月31日第34号凭证，中南市政公司付款100000元；51、2009年3月10日第35号凭证，中南市政公司付款2000元；52、2009年4月13日第4号凭证，中南市政公司付款527元；53、2009年4月21日第6号凭证，中南市政公司付款720元；54、2009年4月30日第12号凭证，中南市政公司付款1000元；55、2009年5月20日第1号凭证，中南市政公司付款54740元；56、2009年5月24日第5号凭证，中南市政公司付款40000元；57、2009年5月30日第10号凭证，中南市政公司付款60000元，58、2009年5月31日第16号凭证，中南市政公司付款4000元；59、2009年5月31日第21号凭证，中南市政公司付款240000元；60、2009年5月31日第22号凭证，中南市政公司付款300000元；61、2009年5月31日第25号凭证，中南市政公司付款1800元；62、2009年6月11日第4号凭证，中南市政公司付款33231元；63、2009年6月22日第8号凭证，中南市政公司付款2400元；64、2009年6月25日第10号凭证，中南市政公司付款55000元；65、2009年6月30日第11号凭证，中南市政公司付款6400元，66、2009年6月30日第12号凭证，中南市政公司付款47775元；67、2009年6月30日第13号凭证，中南市政公司付款32000元；68、2009年6月30日第14号凭证，中南市政公司付款15540元；69、2009年6月30日第15号凭证，中南市政公司付款10800元；70、2009年6月15日第16号凭证，中南市政公司付款23900元；71、2009年6月15日第17号凭证，中南市政公司付款23900元；72、2009年6月18日第19号凭证，中南市政公司付款2100元；73、2009年6月20日第21号凭证，中南市政公司付款67500元，74、2009年6月20日第22号凭证，中南市政公司付款17500元；75、2009年6月20日第23号凭证，中南市政公司付款20250元；76、2009年6月28日第24号凭证，中南市政公司付款36000元；77、2009年6月30日第26号凭证，中南市政公司付款35000元；78、2009年6月30日第28号凭证，中南市政公司付款13050元；79、2010年5月1日第3号凭证，中南市政公司付款34200元；80、2010年5月31日第8号凭证，中南市政公司付款15000元；81、2010年5月31日第9号凭证，中南市政公司付款5772元。以上合计付款金额为2737420元。何某某支出的其余126392元付款有合法有效会计凭证，证明其已经用于中南市政公司丙洲大桥项目。
另查明，一审法院受理本案后，依法于2011年12月21日向何某某邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼资料，在邮寄送达被退回后，一审法院又于2012年3月7日向福建省福清市人民法院发出了《委托送达函》，委托福清市人民法院送达上述材料，因何某某长期不在家，福清市人民法院直接送达未果，将应诉材料贴在当地社区居委会公告栏。因何某某下落不明，一审法院遂在《人民法院报》上发布公告，对何某某进行公告送达。
本院认为，本案是因给付产生的不当得利纠纷，判断何某某从中南市政公司丙洲大桥项目部领取的资金是否构成不当得利，是本案争议的焦点。
《中华人民共和国民法通则》第九十二条 规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案中，中南市政公司主张何某某从中南市政公司丙洲大桥项目部领取的2737420元资金未用于项目工程建设支付，故构成不当得利应当予以返还。何某某辩称该资金都用于支付中南市政公司项目部应付的材料款及劳务费等工程款，是履行职务的行为。本院认为，根据《中华人民共和国会计法》的相关规定，何某某作为中南市政公司丙洲大桥项目部的出纳，对于项目部因丙洲大桥项目工程所发生的债权债务结算，应当在职责范围内如实记账并经项目部经理审核；何某某称从项目部所领取的资金都用于支付工程款，但并未履行相应的会计手续和审批核算程序，且都是通过其个人账户支取，也未能提供有效票据凭证，不符合会计规范。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 、《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。据此，何某某应当对其所领取的涉案资金“具有合法根据”承担举证责任。本案中，中南市政公司为证明何某某构成不当得利，已经提供了何某某受有利益以及何某某未按照会计审核手续支付项目工程款的证据，证明何某某没有合法根据，受有不当利益，造成中南市政公司损失。何某某主张其所领取的款项都用于支付涉案工程款，但未提供充足的证据证明其所领取的资金及该资金的支出“具有合法根据”，故其辩称的事实不能成立。综上所述，本院认为何某某领取并占有涉案资金的行为构成不当得利。
关于不当得利的数额，中南市政公司主张的数额为28638120元，经审查，何某某领取的28638120元资金中，有126392元何某某制作并提供了有效会计凭证，充分证明其已经用于中南市政公司丙洲大桥项目，故对于该部分资金何某某领取并占有“具有合法根据”。对于剩余2737420元的款项，因何某某无法提供足够证据证明其用于中南市政公司丙洲大桥项目，应当认定该2737420元系何某某没有合法根据，应当认定为系不当得利，何某某应当返还该不当得利并按照银行同期贷款利率支付相应利息。何某某主张其与中南市政公司为劳动纠纷，本院认为，何某某并未与中南市政公司签订《劳动合同》，其亦不属于中南市政公司的员工，故双方不存在劳动关系。
关于何某某主张原审法院违反地域管辖权的问题。本院认为，一审法院在穷尽其他送达方式仍未能直接送达的情况下，因何某某下落不明再进行公告送达，送达程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条 之规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间内提出。本案中，何某某未在一审答辩期内提出管辖权异议，视为放弃了相应诉讼权利，且管辖权异议又不属于当事人申请再审的法定理由，故本院对该项再审申请理由不予审查。
综上所述，中南建设公司的诉讼请求部分成立，原一审判决部分事实不清，依法应予改判。故依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条 、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百三十一条 、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 、第一百七十条 第一款 第（二）项 、第二百零七条 、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下:
一、撤销长沙市天心区人民法院（2012）天民初字第2657号民事判决；
二、何某某在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向中南建设集团有限公司返还2737420元，并支付相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2012年11月19日起计算至实际清偿之日止）。
三、驳回中南建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
本案一审受理费29712元，由中南建设集团有限公司承担2712元，何某某承担27000元；二审受理费29712元，由中南建设集团有限公司承担2712元，何某某承担27000元。
本判决为终审判决。
本院认为，本案是因给付产生的不当得利纠纷，判断何某某从中南市政公司丙洲大桥项目部领取的资金是否构成不当得利，是本案争议的焦点。
《中华人民共和国民法通则》第九十二条 规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案中，中南市政公司主张何某某从中南市政公司丙洲大桥项目部领取的2737420元资金未用于项目工程建设支付，故构成不当得利应当予以返还。何某某辩称该资金都用于支付中南市政公司项目部应付的材料款及劳务费等工程款，是履行职务的行为。本院认为，根据《中华人民共和国会计法》的相关规定，何某某作为中南市政公司丙洲大桥项目部的出纳，对于项目部因丙洲大桥项目工程所发生的债权债务结算，应当在职责范围内如实记账并经项目部经理审核；何某某称从项目部所领取的资金都用于支付工程款，但并未履行相应的会计手续和审批核算程序，且都是通过其个人账户支取，也未能提供有效票据凭证，不符合会计规范。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 、《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。据此，何某某应当对其所领取的涉案资金“具有合法根据”承担举证责任。本案中，中南市政公司为证明何某某构成不当得利，已经提供了何某某受有利益以及何某某未按照会计审核手续支付项目工程款的证据，证明何某某没有合法根据，受有不当利益，造成中南市政公司损失。何某某主张其所领取的款项都用于支付涉案工程款，但未提供充足的证据证明其所领取的资金及该资金的支出“具有合法根据”，故其辩称的事实不能成立。综上所述，本院认为何某某领取并占有涉案资金的行为构成不当得利。
关于不当得利的数额，中南市政公司主张的数额为28638120元，经审查，何某某领取的28638120元资金中，有126392元何某某制作并提供了有效会计凭证，充分证明其已经用于中南市政公司丙洲大桥项目，故对于该部分资金何某某领取并占有“具有合法根据”。对于剩余2737420元的款项，因何某某无法提供足够证据证明其用于中南市政公司丙洲大桥项目，应当认定该2737420元系何某某没有合法根据，应当认定为系不当得利，何某某应当返还该不当得利并按照银行同期贷款利率支付相应利息。何某某主张其与中南市政公司为劳动纠纷，本院认为，何某某并未与中南市政公司签订《劳动合同》，其亦不属于中南市政公司的员工，故双方不存在劳动关系。
关于何某某主张原审法院违反地域管辖权的问题。本院认为，一审法院在穷尽其他送达方式仍未能直接送达的情况下，因何某某下落不明再进行公告送达，送达程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条 之规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间内提出。本案中，何某某未在一审答辩期内提出管辖权异议，视为放弃了相应诉讼权利，且管辖权异议又不属于当事人申请再审的法定理由，故本院对该项再审申请理由不予审查。
综上所述，中南建设公司的诉讼请求部分成立，原一审判决部分事实不清，依法应予改判。故依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条 、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百三十一条 、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 、第一百七十条 第一款 第（二）项 、第二百零七条 、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下:
一、撤销长沙市天心区人民法院（2012）天民初字第2657号民事判决；
二、何某某在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向中南建设集团有限公司返还2737420元，并支付相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2012年11月19日起计算至实际清偿之日止）。
三、驳回中南建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
本案一审受理费29712元，由中南建设集团有限公司承担2712元，何某某承担27000元；二审受理费29712元，由中南建设集团有限公司承担2712元，何某某承担27000元。
审判长：黄仲奇
审判员：王波
审判员：旷学瑛
书记员：张硕
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