付某某
张彦军（河北昊海律师事务所）
戴辉
马某某
李玉清
郭永军
上诉人（原审被告）:付某某。
委托代理人:张彦军，河北昊海律师事务所律师。
委托代理人:戴辉，秦皇岛市海港区白塔岭街道社区公民。
被上诉人（原审原告）:马某某。
委托代理人:李玉清，男，汉族，住河北省石家庄市裕华区体育南大街华兴小区。
委托代理人:郭永军，石家庄华鼎高科强化合金设备制造有限公司工作人员。
上诉人付某某因与被上诉人马某某借款及技术合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2012）石民五初字第00560号民事判决，向本院提出上诉。本院于2004年3月14日受理后，依法组成合议庭于4月15日公开开庭进行了审理。上诉人付某某及委托代理人张彦军、戴辉，被上诉人马某某的委托代理人李玉清、郭永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院认为:一、关于原审确定的案由是否准确的问题。
虽然马某某提起本案诉讼所依据的主要事实是《借款协议书》及由付某某书写的借条，但与该协议同一天签订的《技术转让协议》中的相关内容，直接涉及到280万元争议款如何定性的问题。本案争议是因技术转让引起的，与《技术转让协议》具有紧密的关联性。所以，原审法院以“借款及技术合同纠纷”确定案由并无不妥。
二、关于《借款协议书》是否已实际履行的问题。
付某某主张马某某支付的280万元属于技术转让费，不是借款，《借款协议书》没有实际履行。
双方签订的《技术转让协议》第二条、第三条，《合作协议》第七章“特别约定”的第十五条第四段，《借款协议书》第一至四条等合同条款，均对付某某出资的来源、如何偿还及资金用途等问题作出了明确约定。三份协议系围绕着付某某拥有的技术及付某某入股华鼎公司的资金来源等问题进行的协商，协议中并没有付某某以其掌握的技术入股华鼎公司的约定，却有其向马某某借款的明确约定。根据约定该笔借款的用途只能用于付某某在华鼎公司的注册资金，在执行中马某某实际支付了280万元。三份协议对于借款在何种情况下不用再予偿还均作出明确的约定，等于对借款何时才能转变为技术转让费作出了明确的限定，即只有付某某向华鼎公司交付了《技术转让协议》约定的成熟技术并经马某某签字确认后，借款才能转变为技术转让费。因此，该条件未成就前，马某某代付某某支付的280万元注册资金属于借款的范畴，《借款协议书》已经实际履行。
三、关于付某某是否已经履行了《技术转让协议》所约定的义务问题。
付某某上诉主张在2011年1月27日签署《备忘录》后，又进行过技术交接，其已完成了《技术转让协议》约定的交付义务。
第一、关于付某某是否将全部技术资料交给华鼎公司的问题。就此问题，二审庭审时双方的争议主要集中在《技术转让协议》附表1中两个产品的“用粉（配方单独提供）”的配方，即干熄焦焦罐1代衬板的“用粉”配方和水渣罐耐腐蚀磨损衬板的“用粉”配方是否已交付。付某某主张，该两份“用粉”配方完全相同，且已交付马某某。证据为华鼎公司在2011年5月向国家知识产权局申请的“干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法”发明专利中，对干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板中“用粉”配方作了明确的描述，说明马某某对配方完全知晓。对此，马某某不予认可，称干熄焦焦罐1代衬板与水渣罐耐腐蚀磨损衬板属于完全不同的两个产品，其用粉配方也完全不同，付某某未交付合同约定的技术。
2011年5月，华鼎公司向国家知识产权局申请了“干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法”发明专利，其权利要求中对“用粉”配方作出了详尽描述。结合本专利的名称及对用粉的描述研判，应当认定权利要求中的用粉配方应与附表1中需要单独提供的干熄焦焦罐1代衬板“用粉”配方相同。但从干熄焦焦罐1代衬板与水渣罐耐腐蚀磨损衬板的名称判断，两种称谓为不同的两种产品。付某某主张两种配方相同，应当提供相应的证据加以证明。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在付某某无证据证明其主张成立时，应当承担对己不利的后果。付某某主张提供了水渣罐耐腐蚀磨损衬板用粉配方的依据不足。因此，付某某未完全履行《技术转让协议》所约定的义务，其称马某某因不愿意支付技术转让费，导致至今未出具验收合格证书的主张，本院不予采信。
第二、关于付某某交付技术是否成熟稳定的问题。付某某主张由其提供技术生产的产品已完成了五份合同（共计29万余元）的销售。到相关企业进行的实验也已成功，因此技术是成熟稳定的。
从付某某提交的五份销售产品合同来看，有四份合同（共计21万余元）的签订时间是在2011年1月8日之前。在承德建龙特殊钢有限公司炼钢厂进行的成功实验也发生于2010年10月22日。上述事实均早于2011年1月27日《备忘录》的形成时间。在付某某已在《备忘录》中明确认可其技术没有交付到位的情况下，销售合同、部分实验无法得出产品已成熟稳定的结论，其提交的技术也不能认定为是成熟稳定的技术。付某某所称经过鞍钢焦化厂现场实验得出产品合格结论的主张，未提交有效的证据佐证，本院无法确认。
在本院审理中，付某某提交的署名李玉清的文章《以人才优势走环保、高新路》，并不能直观的体现本案所涉技术已应用到马某某关联公司，也无法与本案三份合同约定的技术一一对应，该文章尚不足以证明付某某关于马某某的关联公司使用了涉案技术的主张。
另外，专利授予的条件是其应当具备新颖性、创造性、实用性，它仅是一种完整的技术方案，它不等于《技术转让协议》所约定的成熟技术。《技术转让协议》附件1中约定交付的是三种产品，即便是“干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法”发明专利产品干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板是成熟技术，也无法得出另两产品也属成熟技术的结论。与此同理，虽然2012年8月12日秦皇岛格瑞得节能技术有限公司出具说明称，秦皇岛华鼎公司委托其测试的超合金化干熄焦焦罐衬板在鞍钢焦化厂干熄焦生产使用效果良好，比传统不锈钢衬板提高2倍，也无法得出另两种产品符合合同约定的结论。
综上，付某某上诉所称在2011年1月27日签署《备忘录》后，又进行过技术交接，其已完成了《技术转让协议》所约定交付义务的主张，依据不足，本院不予认定。
四、关于付某某应否返还280万元现金的问题。
付某某上诉称其不应返还280万元的理由，主要依据是《合作协议》第七章“特别约定”的第十五条第四段“……如果技术确认前期出现无法预料的情况，乙方将新公司的40%股份转给甲方，则乙方给甲方出具的400万元出资款借条失效”的约定。付某某称本案目前的状况就属于“无法预料的情况”，借条应当失效。马某某则称“无法预料的情况”仅指不可抗力，技术不成熟不能归到其中。
仅从字面意义上看，“无法预料的情况”应指双方意志之外的原因导致的情况，不应包含付某某未按照约定交付技术资料的违约情节。因为技术的交付人为可控，未超出人们的意志之外。且如果付某某未完全交付约定技术的情况包含其中，马某某则只能收回华鼎公司40%股份。这就与三份涉案合同中借款转变为技术转让费的多个限定条款相悖，这显然不是双方签订合同之初的本意。
由于付某某未依约完全履行《借款协议书》、《技术转让协议》约定的成熟技术资料的交付义务，马某某出借的280万元则不能转化为技术转让费，而只能属于借款。在《技术转让协议》第十条中，更是明确约定了付某某未按照本协议的约定完成相关技术交接等工作，应承担返还技术转让费的责任。马某某的请求符合上述各份合同的约定，并未违反诚实信用原则。付某某所称《借款协议书》未实际履行的主张，本院不予支持，其理应承担返还280万元欠款的义务。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。付某某上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31776元，由付某某负担。
本判决为终审判决。
本院认为:一、关于原审确定的案由是否准确的问题。
虽然马某某提起本案诉讼所依据的主要事实是《借款协议书》及由付某某书写的借条，但与该协议同一天签订的《技术转让协议》中的相关内容，直接涉及到280万元争议款如何定性的问题。本案争议是因技术转让引起的，与《技术转让协议》具有紧密的关联性。所以，原审法院以“借款及技术合同纠纷”确定案由并无不妥。
二、关于《借款协议书》是否已实际履行的问题。
付某某主张马某某支付的280万元属于技术转让费，不是借款，《借款协议书》没有实际履行。
双方签订的《技术转让协议》第二条、第三条，《合作协议》第七章“特别约定”的第十五条第四段，《借款协议书》第一至四条等合同条款，均对付某某出资的来源、如何偿还及资金用途等问题作出了明确约定。三份协议系围绕着付某某拥有的技术及付某某入股华鼎公司的资金来源等问题进行的协商，协议中并没有付某某以其掌握的技术入股华鼎公司的约定，却有其向马某某借款的明确约定。根据约定该笔借款的用途只能用于付某某在华鼎公司的注册资金，在执行中马某某实际支付了280万元。三份协议对于借款在何种情况下不用再予偿还均作出明确的约定，等于对借款何时才能转变为技术转让费作出了明确的限定，即只有付某某向华鼎公司交付了《技术转让协议》约定的成熟技术并经马某某签字确认后，借款才能转变为技术转让费。因此，该条件未成就前，马某某代付某某支付的280万元注册资金属于借款的范畴，《借款协议书》已经实际履行。
三、关于付某某是否已经履行了《技术转让协议》所约定的义务问题。
付某某上诉主张在2011年1月27日签署《备忘录》后，又进行过技术交接，其已完成了《技术转让协议》约定的交付义务。
第一、关于付某某是否将全部技术资料交给华鼎公司的问题。就此问题，二审庭审时双方的争议主要集中在《技术转让协议》附表1中两个产品的“用粉（配方单独提供）”的配方，即干熄焦焦罐1代衬板的“用粉”配方和水渣罐耐腐蚀磨损衬板的“用粉”配方是否已交付。付某某主张，该两份“用粉”配方完全相同，且已交付马某某。证据为华鼎公司在2011年5月向国家知识产权局申请的“干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法”发明专利中，对干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板中“用粉”配方作了明确的描述，说明马某某对配方完全知晓。对此，马某某不予认可，称干熄焦焦罐1代衬板与水渣罐耐腐蚀磨损衬板属于完全不同的两个产品，其用粉配方也完全不同，付某某未交付合同约定的技术。
2011年5月，华鼎公司向国家知识产权局申请了“干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法”发明专利，其权利要求中对“用粉”配方作出了详尽描述。结合本专利的名称及对用粉的描述研判，应当认定权利要求中的用粉配方应与附表1中需要单独提供的干熄焦焦罐1代衬板“用粉”配方相同。但从干熄焦焦罐1代衬板与水渣罐耐腐蚀磨损衬板的名称判断，两种称谓为不同的两种产品。付某某主张两种配方相同，应当提供相应的证据加以证明。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在付某某无证据证明其主张成立时，应当承担对己不利的后果。付某某主张提供了水渣罐耐腐蚀磨损衬板用粉配方的依据不足。因此，付某某未完全履行《技术转让协议》所约定的义务，其称马某某因不愿意支付技术转让费，导致至今未出具验收合格证书的主张，本院不予采信。
第二、关于付某某交付技术是否成熟稳定的问题。付某某主张由其提供技术生产的产品已完成了五份合同（共计29万余元）的销售。到相关企业进行的实验也已成功，因此技术是成熟稳定的。
从付某某提交的五份销售产品合同来看，有四份合同（共计21万余元）的签订时间是在2011年1月8日之前。在承德建龙特殊钢有限公司炼钢厂进行的成功实验也发生于2010年10月22日。上述事实均早于2011年1月27日《备忘录》的形成时间。在付某某已在《备忘录》中明确认可其技术没有交付到位的情况下，销售合同、部分实验无法得出产品已成熟稳定的结论，其提交的技术也不能认定为是成熟稳定的技术。付某某所称经过鞍钢焦化厂现场实验得出产品合格结论的主张，未提交有效的证据佐证，本院无法确认。
在本院审理中，付某某提交的署名李玉清的文章《以人才优势走环保、高新路》，并不能直观的体现本案所涉技术已应用到马某某关联公司，也无法与本案三份合同约定的技术一一对应，该文章尚不足以证明付某某关于马某某的关联公司使用了涉案技术的主张。
另外，专利授予的条件是其应当具备新颖性、创造性、实用性，它仅是一种完整的技术方案，它不等于《技术转让协议》所约定的成熟技术。《技术转让协议》附件1中约定交付的是三种产品，即便是“干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法”发明专利产品干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板是成熟技术，也无法得出另两产品也属成熟技术的结论。与此同理，虽然2012年8月12日秦皇岛格瑞得节能技术有限公司出具说明称，秦皇岛华鼎公司委托其测试的超合金化干熄焦焦罐衬板在鞍钢焦化厂干熄焦生产使用效果良好，比传统不锈钢衬板提高2倍，也无法得出另两种产品符合合同约定的结论。
综上，付某某上诉所称在2011年1月27日签署《备忘录》后，又进行过技术交接，其已完成了《技术转让协议》所约定交付义务的主张，依据不足，本院不予认定。
四、关于付某某应否返还280万元现金的问题。
付某某上诉称其不应返还280万元的理由，主要依据是《合作协议》第七章“特别约定”的第十五条第四段“……如果技术确认前期出现无法预料的情况，乙方将新公司的40%股份转给甲方，则乙方给甲方出具的400万元出资款借条失效”的约定。付某某称本案目前的状况就属于“无法预料的情况”，借条应当失效。马某某则称“无法预料的情况”仅指不可抗力，技术不成熟不能归到其中。
仅从字面意义上看，“无法预料的情况”应指双方意志之外的原因导致的情况，不应包含付某某未按照约定交付技术资料的违约情节。因为技术的交付人为可控，未超出人们的意志之外。且如果付某某未完全交付约定技术的情况包含其中，马某某则只能收回华鼎公司40%股份。这就与三份涉案合同中借款转变为技术转让费的多个限定条款相悖，这显然不是双方签订合同之初的本意。
由于付某某未依约完全履行《借款协议书》、《技术转让协议》约定的成熟技术资料的交付义务，马某某出借的280万元则不能转化为技术转让费，而只能属于借款。在《技术转让协议》第十条中，更是明确约定了付某某未按照本协议的约定完成相关技术交接等工作，应承担返还技术转让费的责任。马某某的请求符合上述各份合同的约定，并未违反诚实信用原则。付某某所称《借款协议书》未实际履行的主张，本院不予支持，其理应承担返还280万元欠款的义务。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。付某某上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31776元，由付某某负担。
审判长：陈振杰
审判员：张守军
审判员：崔普
书记员：祁立肖
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