重庆天铸行进出口贸易有限公司与赖燎秀买卖合同纠纷一案民事二审裁定书

广东省潮州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤51民终273号

上诉人（原审原告）：重庆天铸行进出口贸易有限公司，住所地重庆市江北区。

法定代表人：颜竹，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：赖燎秀，女，1979年5月10日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。

委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨礼，广东新法擎律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：卢佳茂，男，1977年8月17日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区,现在重庆市XX监狱服刑。

上诉人重庆天铸行进出口贸易有限公司（以下简称天铸行公司）因与被上诉人赖燎秀、卢佳茂买卖合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初457号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

天铸行公司上诉请求：撤销一审裁定。事实和理由：一审裁定事实认定不清，适用法律有误，依法应予撤销。首先，天铸行公司因广州市乐佳电器有限公司（以下简称乐佳公司）和卢佳茂刑事诈骗造成的经济损失，虽经执行程序执行，但并未执行到任何财产，天铸行公司的经济损失至今未能得到任何退赔。一审裁定认为其未能举证证明经执行后仍不能弥补未能退赔的经济损失，系事实认定不清。其次，一审裁定引用《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条的规定，并不适用本案。本案起诉的只是单位犯罪的公司股东，不是犯罪单位，诉讼请求也只是要求股东对犯罪单位给天铸行公司造成的经济损失承担连带清偿责任，与犯罪单位因犯合同诈骗罪依法承担的刑事退赔不是基于同一法律事实，并不属于该司法解释所规定的刑事附带民事诉讼范围。

天铸行公司向一审法院起诉请求：1、判令赖燎秀、卢佳茂赔偿其经济损失31111033.82元及应计的资金利息；2、因本案产生的全部诉讼费用由赖燎秀、卢佳茂承担。

一审法院认为，重庆市江北区人民法院于2017年6月30日作出（2017）渝0105刑初489号刑事判决：（一）被告单位乐佳公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币150万元；（二）被告人卢佳茂犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元；（三）责令被告单位乐佳公司退赔被害单位天铸行公司尚未追回的经济损失人民币31111033.82元。卢佳茂对该刑事判决不服上诉至重庆市第一中级人民法院，该院于2017年12月5日作出（2017）渝01刑终734号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。后重庆市江北区人民法院于2018年8月7日作出（2018）渝0105执5730号《立案受理通知书》，对天铸行公司与乐佳公司、卢佳茂责令退赔一案决定立案执行。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，现天铸行公司未能举证证明经上述执行程序执行后，仍不能弥补乐佳公司应退赔的经济损失31111033.82元，天铸行公司的起诉依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项“裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，裁定：驳回天铸行公司的起诉。

本院认为，本案系买卖合同纠纷。天铸行公司以赖燎秀、卢佳茂向其出具的《承诺书》，承诺对乐佳公司在与其履约过程中产生的债务归还承担无限连带责任，现乐佳公司无能力退还其货款31111033.82元等为由，向人民法院提起本案诉讼，请求判令赖燎秀、卢佳茂赔偿其经济损失31111033.82元及应计的资金利息。这与已经生效的重庆市江北区人民法院（2017）渝0105刑初489号刑事判决所认定的乐佳公司、卢佳茂犯合同诈骗罪，只是存在牵连关系，并非基于同一事实。并且该刑事判决仅判令乐佳公司退赔被害单位天铸行公司尚未追回的经济损失31111033.82元，并没有对卢佳茂判令追缴或者责令退赔的具体内容。据上可见，本案系因乐佳公司、卢佳茂作为乐佳公司的实际控制人犯合同诈骗罪造成天铸行公司经济损失，天铸行公司请求担保人赖燎秀、卢佳茂承担民事责任而提起的诉讼。天铸行公司主张的是与赖燎秀、卢佳茂存在担保法律关系，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致，赖燎秀、卢佳茂是否承担民事责任，应通过实体审理予以确认。因此，本案不属于《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”所规定的人民法院不予受理情形。综上，天铸行公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院适用已失效的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条的规定，裁定驳回天铸行公司的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初457号民事裁定；

二、本案指令潮州市湘桥区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　黄泽鹏

审判员　　沈国斐

审判员　　刘建荣

二〇二〇年六月二十九日

书记员　　陈继博